臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳榮凱

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

劉桂君律師

被上訴人

甘秀蓮

訴訟代理人

楊隆源律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定甚明。上訴人於本院前審所為「兩造簽訂之投資合作協議書（下稱系爭投資協議）附有解除條件，並因該條件成就而失其效力」之抗辯，及提出證1至證10等證據（見本院前審卷第20至67頁），另於發回更審後所為「系爭投資協議依民法第225條、第266條規定已經消滅」、「被上訴人主張之損害只能以抵費地40坪、而非200坪計算」、「伊得依系爭投資協議第6條解除契約」、「被上訴人遲延繳款，依系爭投資契約第6條約定已視同放棄後續投資相關權利」、「系爭投資協議為選擇之債，未經特定，被上訴人不得提起本件訴訟」等抗辯，並提出上更證23公證書等文書，均屬對於在第一審所提出「系爭投資協議解消，被上訴人不得以債務不履行為由請求損害賠償」之攻擊防禦方法為補充，應准其提出。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國99年6月23日簽訂系爭投資協議，約定由伊出資新臺幣（下同）800萬元，投資「吳厝土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案（下稱系爭重劃案），上訴人應使伊分得系爭協議附圖所示「住8」或「住15」（其後實際規劃為「住7」、「住13」，以下仍稱住8、住15）之抵費地面積共200坪（每坪4萬元計算）。詎上訴人因見土地價值高漲，除片面解約，且無法給付約定之土地，已屬給付不能，致伊受有不能獲得土地增值1280萬元之履行利益損害等情。爰依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付1280萬元，及自104年1月13日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、上訴人則以：系爭投資協議附有「如伊未獲分配住8或住15抵費地，系爭投資協議即失效」之解除條件。伊於重劃後無法取得住8、住15抵費地，系爭投資協議已因解除條件成就失其效力。縱認系爭投資協議未附有上開解除條件，然訂約時系爭重劃案可分得土地之位置本無法特定，為被上訴人所明知，則伊不能取得該特定位置之土地，自無可歸責事由，依民法第255條、第266條規定，系爭投資協議即已消滅，伊不負債務不履行責任。且系爭投資契約上訴人投資標的僅住8、住15土地中之200坪，位置不特定，乃選擇之債，該標的既未經特定，伊即無給付義務。況被上訴人經伊多次催告，遲不繳納投資款，依系爭投資契約第6條約定，已視同放棄後續投資相關權利，伊並已依民法第254條規定解除契約，被上訴人自不得請求債務不履行之損害賠償，其提起本訴亦違反誠信原則等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付部分及假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造於99年6月23日簽訂系爭投資協議，約定：上訴人同意被上訴人投資金額共計800萬元（以每坪4萬元計算），並分配得所有抵費地面積權利共200坪，分配地如投資協議書附圖「住8」或「住15」等內容；又上訴人於系爭重劃案共取得1581.39坪抵費地，均非住8或住15之抵費地，並均已移轉登記予訴外人吳郭雪琴等人，並未移轉予被上訴人；上開住8、住15抵費地，業經辦理系爭重劃案之揚景開發建設股份有限公司（下稱揚景公司）分別移轉與訴外人甘信男，及訴外人黃建聚指定之訴外人林美秀等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第124至126頁），堪信為真正。被上訴人請求損害賠償，為上訴人以上詞所拒，茲就爭點分別論述如下：

（一）系爭投資協議性質為土地買賣契約。

⒈基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束。

⒉觀諸系爭投資協議約定：上訴人同意被上訴人投資金額共計800萬元（每坪4萬元計算），並分配得所有抵費地面積權利共200坪；配地如協議書附圖住8或住15；被上訴人經上訴人通知繳付所投資股金期款，應於15日內繳付予上訴人等內容（見原審㈠卷第8頁），可知兩造之契約義務分別為：被上訴人應給付上訴人800萬元、上訴人應使被上訴人取得住8或住15計200坪之抵費地。參酌兩造均稱：抵費地由上訴人向揚景公司購買取得後，再移轉給被上訴人等語（見本院㈠卷第575頁），足見系爭投資協議主要內容乃約定被上訴人給付一定價金與上訴人，上訴人移轉住8、住15土地200坪與被上訴人。基此，堪認系爭投資協議與民法第345條第1項就買賣契約所定義之「當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金」情形相符，則其性質屬於土地之買賣契約，可以確定。被上訴人稱：系爭投資協議本質上為買賣契約，可以採信。至該協議書載有「投資合作」、「合作應執行事項」、「投資報酬分配」等文義，無非係因採用上訴人與揚景公司所訂「投資合作協議書」為張本，而未為適當修改使然。此由上訴人陳稱該協議書係援用與揚景公司投資合作協議書內容，並為部分修正，其中第2條約定內容為揚景公司應施作之相關重劃工作等語（見本院㈡卷第5頁），不難得知。是上訴人執上開文義之記載，謂系爭投資協議性質為投資而非買賣云云，並不足取。

（二）系爭投資協議未附有解除條件，並無解除條件成就失其效力之情事。

⒈上訴人辯稱：依系爭投資協議約定，住8或住15所在土地200坪為被上訴人之投資報酬，需上訴人取得之配地及抵費地中有位於住8或住15者，始分配予被上訴人，倘上訴人未分配取得自無從分配，解除條件成就，退還款項，此為兩造簽約後應被上訴人要求所增條款云云，為被上訴人所否認。

⒉附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2項定有明文。所謂解除條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力消滅之附款，須出於當事人之約定。系爭投資協議固約定上訴人應使被上訴人取得住8或住15之抵費地200坪，惟遍觀全部契約內容，未有上訴人如未取得住8或住15土地，契約即失效力之相關文義，可見並無附有解除條件之明示。參以證人即上訴人之配偶吳淑君所陳：系爭投資協議第1條上方記載之「配地如附圖住8或住15」文字，為伊所寫，是因簽約時被上訴人說不要邊邊角角，要住8或住15，要求註記等語（見原審㈡卷第18頁背面、本院㈠卷第266頁），可知系爭投資協議載明被上訴人配地為住8或住15，僅在特定交易標的物之坐落範圍，亦無從將該記載解為兩造約定之解除條件。

⒊再依上訴人於當事人訊問程序所稱：配地公告期間，伊跟被上訴人說公告下來了，伊沒有配到200坪的地，要去買抵費地，如果被上訴人繳錢，伊可以去買抵費地。伊後來沒有幫被上訴人找抵費地，是因被上訴人沒有付錢，伊沒有錢再去買抵費地等語（見原審㈡卷第16頁背面至第17頁）以觀，益徵兩造並無約定以「上訴人未獲分配住8、住15土地」為系爭投資協議之解除條件，否則上訴人未獲分配住8、住15土地，理應與被上訴人處理協議解除後之退款事宜，何需再為被上訴人購買抵費地。

⒋準此，上訴人抗辯系爭投資協議附有「如上訴人未獲分配住8或住15抵費地，系爭投資協議即失效」之解除條件，並不可採，系爭投資協議自無解除條件成就失其效力之情事可言。

（三）上訴人未定期催告被上訴人繳納約定之期款，其解除系爭投資協議不符合民法第254條規定之要件，不生解除契約之效力；被上訴人亦無系爭投資協議第6條所定「視同放棄後續投資相關權利」之情事。

⒈上訴人稱：伊於兩造簽立系爭投資協議時，已催告被上訴人繳納第二期投資款，被上訴人遲未於15日内繳納，其後陸續向被上訴人催繳投資款，被上訴人仍拖延未付，伊已依民法第254條規定，於102年1月間委請吳淑君向被上訴人表示解除契約，同年2月7日再次以存證信函表示解約，系爭投資協議已經解除云云，為被上訴人所否認。

⒉民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，並需訂定期限，如未定期限，仍難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。

⒊上訴人抗辯已對被上訴人定期催告依約給付投資期款，無非係以其在當事人訊問程序中之陳述、吳淑君之證言、吳淑君與甘信男於通訊軟體LINE之對話，及被上訴人存款不足支付投資款等情，為其論據。惟查：

⑴吳淑君雖證稱：簽約時已向被上訴人催第二期款。重劃有進度就有催。被上訴人幾乎每週到上訴人家打牌，在牌桌上就會提起，都是當面向被上訴人口頭催討。一起吃飯時伊與上訴人好幾次跟被上訴人催討。伊與被上訴人同遊韓國時，有拿重劃案最新進度簡訊給被上訴人看，就是希望她按照進度付款。按照合約就是15天內付款，伊口頭催討時就是按照合約走。重劃案快到尾端，有次打牌在伊家裡吃飯時，有聽到上訴人再催被上訴人一次。其後上訴人叫伊把被上訴人繳納之第一期款160萬元及一個30萬元紅包開成兩張支票，請伊去被上訴人家裡跟被上訴人正式解約，把支票給她云云（見本院㈠卷第265至268頁）。上訴人於當事人訊問程序亦陳稱：伊和被上訴人及訴外人黃乾祥、甘信男打牌時，都會跟他們報告重劃案進度，有次吃飯被上訴人坐在伊右邊，其他人坐對面，伊有表示開發案差不多要配地，請各位趕快把資金到位。伊向被上訴人催繳投資款三次以上。簽約時確定有叫被上訴人繳納第二期款。其後因為伊壓力很大，資金缺口很大，被上訴人延遲款項甚久，伊也等待甚久，遂在102年1月間，叫吳淑君到被上訴人家，帶160萬元支票，再包個30萬元紅包去解約，但吳淑君回來時，氣呼呼說被人家轟出來等語（見本院㈠卷第278至279頁）。然依吳淑君所陳，常到上訴人家打牌之人為甘信男、黃乾祥、張春鳳（見本院㈠卷第267頁）。衡諸常理，若上訴人或吳淑君打牌時多次向被上訴人催繳投資款，上述牌友理應印象深刻。惟依張春鳳所證：伊不知道兩造有投資合作協議、沒印象聽過上訴人對被上訴人說「配地公告下來了，上訴人沒配到200坪的地，要去買抵費地，如果被上訴人繳錢，他就可以去買抵費地」的類似對話等語（見原審㈡卷第93頁背面至94頁）以觀，可知張春鳳記憶中並無上訴人、吳淑君向被上訴人催討期款之事。而甘信男表明不願到庭作證（見原審㈡卷第79頁），上訴人亦捨棄傳訊甘信男之聲請（見原審㈡卷第96頁），且上訴人於黃乾祥做證時，亦未詢及是否聽聞上訴人或吳淑君向被上訴人催討投資款之事（見原審㈡卷第133至135頁），足見上訴人、吳淑君之上開陳述，並無人證可佐。

⑵上訴人所提甘信男與吳淑君於通訊軟體LINE之對話、甘信男請求作成之公證書（見本院㈡卷第121至132頁），雖可證明甘信男曾於LINE對話中，向吳淑君表示有於99年至101年間在上訴人家打牌時，聽聞上訴人多次叫被上訴人繳納重劃案投資款之意旨，及甘信男就其與吳淑君確有上開對話乙節，有出具結文及聲明書，請求公證人作成公證書之事實。然此項證據方法無非以甘信男之陳述為依歸，審酌甘信男不願到庭作證，接受法院、當事人依民事訴訟法第319條、第320條規定對其發問，已無從擔保其陳述之客觀正確，若逕以其自行請求公證之內容，據為上訴人或吳淑君上開陳述之佐證，無異剝奪被上訴人詰問證人之程序利益，逕以欠缺可靠性擔保之甘信男陳述，為不利被上訴人之證據，自非妥適。況甘信男與吳淑君為上開對話時，情境如何？有無前言後語為相關補充？是否本於真意所為？均無從自該對話或公證書內容得知。基此，甘信男與吳淑君之上開對話記錄及甘信男請求作成之公證書，均不足佐證上訴人或吳淑君上開陳述之真實性。

⑶雖揚景公司以109年11月18日函文表示：「陳榮凱有因上開附件1投資合作協議書（即系爭投資協議），另向本公司投資200坪抵費地，並要求抵費地於分配附圖住8或住15所在，故本公司知悉有附件1投資合作協議書。…嗣經陳榮凱告知其投資人甘秀蓮仍未繳款，並協商要求以其已付款項，於住8或住15所在分配40坪抵費地，但上開區域並無劃定40坪抵費地可為分配，且本公司已擬訂投資人配發抵費地名單，因而無法再為保留，雙方合意解除投資協議，並退還款項」等語（見本院㈡卷第207頁），然所述被上訴人未繳投資款乙節，係聽從上訴人之告知，且未敘明被上訴人未繳之緣由，亦無從佐證上訴人或吳淑君所述為真實。

⑷審酌上訴人及吳淑君前因本件爭執，經被上訴人提起刑事背信等告訴，嗣經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官不起訴處分，被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）發回續行偵查，新竹地檢署檢察官不起訴處分，被上訴人不服聲請再議，經高檢署發回續行偵查，復經新竹地檢署檢察官不起訴處分後，被上訴人不服聲請再議，再經高檢署駁回再議確定，被上訴人仍不服，又聲請交付審判，而經原審法院裁定駁回，此觀卷附原審法院104年度聲判字第10號刑事裁定所載可明（見原審㈠卷第147至151頁）等情，足徵兩造對於本件糾紛爭執已久，甚為激烈。衡之情理，雙方所為利己及不利他方之陳述，可靠性本屬薄弱，倘無佐證，當不能遽採。以故，上訴人、吳淑君之上開陳述，既無佐證，自難憑以對被上訴人為不利之認定。

⑸況上訴人既稱有資金缺口，壓力很大，需向被上訴人催繳期款。則被上訴人果有自99年6月簽約至102年1月吳淑君前往解約前，逾兩年半期間，屢經上訴人催討均不付款之情形，上訴人於102年1月間豈有不追究被上訴人，反而贈送其30萬紅包之理。復觀諸上訴人於102年2月7日寄送被上訴人之存證信函記載「本人預計能於…住8或住15內，配得土地200坪。出售與台端。…嗣因本人未能配得上開土地。故貴我雙方之投資合作協議書無法履行。本人已多次與台端說明。故台端亦未依投資合作協議書給付第二期款、第三期款、第四期款。…」等詞（見原審㈠卷第15頁），顯示系爭投資協議無法履行，及被上訴人未付第二期以後之期款，均因上訴人未能配得住8、住15土地，而非因被上訴人屢遭催繳期款延不付款所致。此與上訴人、吳淑君上詞所稱屢催被上訴人繳款，被上訴人拖延不付，上訴人遂予解約之情形，顯有齟齬，益徵上訴人及吳淑君上開陳述與情理背離，難以採信。

⑹佐以被上訴人陳稱上訴人係因邀伊投資後，眼見土地價格上漲，故設法阻止伊繳款等情，核與甘信男及訴外人黃建聚分別與揚景公司簽訂之「投資合作協議書」，記載100年7月間甘信男及黃建聚各以每坪5萬元之價格，向揚景公司投資系爭重劃案土地（見原審㈡卷第83至86頁）；及訴外人黃乾祥證稱：伊於重劃前以每坪4萬元買重劃區土地，嗣分別以每坪6萬元及9萬元售予上訴人及建設公司等語（見原審㈡卷第134至135頁），所顯示系爭重劃土地之買賣價格，於被上訴以每坪4萬元投資之後，確已漲至每坪5萬元至9萬元不等之情形，並無不符，可見被上訴人上詞所陳，非無所本。

⑺至於上訴人雖稱被上訴人因過度槓桿操作不動產投資、買賣，致資金緊迫，無力繳納系爭投資協議約定之期款云云，並以被上訴人繳納系爭投資協議第一期款160萬元需簽發遠期支票分二期支付、99年7月20日兌現第一期第二張支票後至100年10月2日期間，存款餘額均未超過200萬元，甚至低至12萬8981元，顯不足給付第二期款200萬元、被上訴人渣打銀行帳戶於100年7月1日至7月底最高存款餘額僅85萬2853元，雖於100年11月18日及100年12月20日分別存入486萬元2筆金額，惟分別於101年4月10日支出241萬4000元及101年4月23日支出370萬元，用以購買新竹土地，餘額僅剩276萬1393元，並持續減少，其餘額亦不足以支付第二、三期款合計400萬元等情，為其論據。然觀諸被上訴人之新竹縣湖口鄉農會帳戶於101年12月20至102年2月間、102年3月及5月間，存款餘額各約300萬元至650萬元、400萬元、750萬元不等（見本院㈠卷319、323頁）；其渣打銀行湖口分行帳戶之存款餘額，99年6月間、同年10月至100年3月間、100年8月至10月間均維持在一百萬元以上；100年10月3日起至100年11月16日間則在200萬元以上；100年11月18日起至101年4月20日間皆在600萬元以上，亦有達1100萬元以上者（見本院㈠第325至343頁），足見被上訴人資金活絡。況被上訴人支付系爭投資協議期款之資金，非必僅有上開帳戶內之存款可以運用。被上訴人所稱伊尚有現金及配偶之銀行存款、現金，也有不動產可隨時向金融機構抵押貸款等語，與情理亦無相悖，則上訴人逕憑被上訴人之存款變動，遽指其資金窘迫無力負擔系爭投資協議約定之期款云云，亦非可採。

⑻準此，上訴人抗辯已對被上訴人定期催告依約給付投資期款云云，不能採信。

⒋再依系爭投資協議第5條：「上開標的乙方（被上訴人）投資款付款期程如下：㈠第一期款壹佰陸拾萬元整（20％）（合作協議書簽訂完成及籌備會核准成立文件取得）。㈡第二期款（25％）（重劃會召開大會完成）。㈢第三期款（25％）（開工許可文件取得）。㈣第四期款（30％）（配地准予公告文件取得）」；第6條：「乙方經甲方（上訴人）通知繳付所投資股金期款，應於十五日內繳付與甲方，逾期視同放棄後續投資相關權利，乙方未出資之股權歸由甲方全權處理，乙方不得異議」等約定內容，參互以觀，可知被上訴人於第5條所定各階段雖分別負有給付期款之義務，然其清償期限則為接獲上訴人通知後15日。換言之，被上訴人只要在接獲上訴人通知繳款15日內給付期款，即不負第6條約定之遲延責任。據此而論，該第6條所定15日，乃清償期之約定，上訴人謂為催告所定之期限云云，並不可取。職是，被上訴人縱有逾期繳納期款情事，上訴人仍須於催告之通知訂定相當之履行期限，始得依民法第254條規定解除系爭投資協議。然上訴人既未證明對被上訴人催告，亦無提出催告通知訂有如何履約期限之證據，僅憑吳淑君所證稱伊口頭催告被上訴人就是按照合約走云云，自不能認上訴人解除系爭投資協議符合民法第254條之規定。是其所為解約，不生解除之效力。又上訴人既未通知被上訴人繳納期款，被上訴人未繳款即無系爭投資協議第6條所定「逾期視同放棄後續投資相關權利」之情事，堪予認定。

（四）上訴人未證明因不可歸責之事由致不能使被上訴人取得住8、住15之抵費地，應負給付不能之債務不履行責任;所辯系爭投資協議依民法第225條、第266條規定已經消滅云云，並無可取。

⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。據此可知，於給付不能之債，債務人具有可歸責事由而未履行債務，乃債權人請求損害賠償之權利發生要件，本應由主張此要件事實之債權人負舉證之責。惟依民法第225條第1項規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，可知債務人不可歸責，乃債權人權利障礙之事項。故於給付不能之債，債權人請求損害賠償，只需證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即為已足。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。兩造間訂有系爭投資協議，上訴人未依約使被上訴人取得住8或住15範圍內之200坪土地，已如前述。而被上訴人未取得約定之土地，喪失其依系爭投資協議本可實現之利益，自屬受有履行利益之損害，而得請求上訴人賠償。上訴人抗辯被上訴人損害之發生，係不可歸責於伊之事由所致，依上開說明，自應就其無可歸責之事由，負舉證之責任。

⒉上訴人雖謂：系爭投資協議為投資契約而非買賣，伊已履行系爭投資協議第2條約定應執行之工作。被上訴人未依約履行出資義務，伊自無可能以其所繳投資款為其投資取得抵費地。且揚景公司決定抵費地名單時，被上訴人僅繳納投資款160萬元，雖依比例可分配投資報酬40坪，惟該區並無40坪土地可得分配。故伊於重劃完成後，未能取得住8、住15所在土地，為不可歸責。倘認被上訴人未按期繳款亦無可歸責事由，則系爭投資協議即因不可歸責於兩造之事由而消滅云云。然系爭投資協議為土地買賣契約之性質，業已詳述如前，上訴人仍稱該協議為投資而非買賣，並無可取。上訴人復自承系爭投資協議第2條約定內容，乃揚景公司公司應施作之相關重劃工作（見本院㈡卷第5頁），則其又謂其已履行該第2條約定應執行之工作云云，顯屬矛盾，自非可採。再觀諸上述揚景公司109年11月18日函文內容（見上述三、㈢、3、⑶），可知上訴人並非不能向揚景公司購買取得住8或住15之200坪土地，以供給付被上訴人。僅因揚景公司向上訴人催款，上訴人以被上訴人未繳投資款回應，揚景公司遂與上訴人合意解除投資協議，上訴人始未能取得該土地。而遍閱系爭投資協議，並無關於被上訴人必須繳納相應款項，上訴人始有取得住8、住15土地義務之約定。則上訴人謂其不能取得住8、住15土地為不可歸責云云，要非可取。準此，其既不能證明無可歸責之事由，依上開說明，即應對被上訴人因不能取得系爭投資協議約定之土地所受履行利益之損害，負賠償之責任。且上訴人既有可歸責事由，即無民法第225條第1項、第266條第1項規定適用之餘地，此由該兩條文規定各以「不可歸責於債務人之事由」、「不可歸責於雙方當事人之事由」為要件，即可得知。

⒊民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471號裁判意旨參照）。系爭投資協議約定之本旨，實為上訴人將原屬他人所有之住8或住15抵費地內之200坪土地，售予被上訴人，其性質為出賣他人之物。而該住8、住15抵費地，業經揚景公司分別移轉與甘信男及黃建聚指定之林美秀，為兩造所不爭執之事實（見本院㈠卷第126頁）。上訴人並未主張或證明其對甘信男、黃建聚或林美秀有請求移轉該住8或住15土地之權利，則依上開說明，其移轉系爭投資協議約定之土地與被上訴人之義務，即屬給付不能。從而，上訴人抗辯系爭投資協議依民法第225條、第266條規定已經消滅，並無可取。其不能使被上訴人取得住8、住15之抵費地，應負給付不能之債務不履行責任，可以確定。

（五）上訴人依系爭投資協議對被上訴人所負債務，非屬選擇之債，被上訴人並無因選擇之債未經特定致不得請求上訴人損害賠償之情事。

⒈所謂選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。其數宗給付相互間，具有不同內容而有個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定。與種類之債以給付同種類，同品質、同數量之物為標的者，有所不同。

⒉依系爭投資協議之本旨，上訴人係將住8或住15內土地200坪售與被上訴人。依被上訴人所陳：200坪坐落位置不論是在住8或住15都可以，我分到哪裡都沒有意見等語（見本院㈠卷第575、274頁）以察，可知被上訴人並不重視該200坪土地之位置何在，對於受讓土地之利用價值如何，未特加在意，與上述選擇之債之性質，尚屬有間。是以，上訴人謂伊依系爭投資協議對被上訴人所負之債務，係屬選擇之債云云，並不可採。其進而抗辯該選擇之債未經特定，伊無給付義務，被上訴人不得請求伊負損害賠償責任云云，自屬無據。

（六）被上訴人請求上訴人賠償1280萬元本息，為有理由。

⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第216條分別定有明文。又民法第216條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準。債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務。算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號裁判意旨參照）。另「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號裁判意旨參照）。

⒉上訴人應履行使被上訴人取得住8或住15抵費地200坪之義務，因其給付已屬不能，被上訴人得依民法第226條第1項規定行使損害賠償請求權，業如前述。稽諸上開說明，被上訴人自得請求「履行利益」之損害賠償，以回復其「應有狀態」。且上訴人之喪失200坪土地之履行利益，其損害自應按200坪計算，被上訴人謂應按40坪計算，並不可取。又被上訴人於102年2月4日寄發存證信函請求上訴人履行系爭協議之義務，並檢附兩造間之系爭協議約定之第2至4期款共計640萬元支票予上訴人，有存證信函可參(見原審㈠卷第11至12頁)；另系爭投資協議所載住8或住15土地（即新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、1714、1715地號土地）經新湖地政事務所於102年5月22日辦理土地重劃登記後，旋於102年6月21日以買賣為原因移轉登記予林美秀、甘信男，有重劃清冊及重劃前後地號對照圖、土地異動索引可憑(見原審㈡卷第47至65頁、66至77頁、160至174頁)。基此，被上訴人既於起訴前之102年2月4日已為請求，則其請求以上開土地辦理移轉登記之102年6月21日作為上訴人應為給付之時，應屬有據。又原審委由廣地不動產估價師事務所鑑定前揭7筆土地於102年6月21日之市價，該所鑑定結果認：系爭7筆土地每平方公尺價值約在3萬1460至3萬2972.5元之間(見原審㈢卷第6頁)，即每坪約在10萬4000元（計算式：31,460÷0.3025＝104,000）至10萬9000元（計算式：32,972.5÷0.3025＝109,000）之間。故被上訴人主張以最低價之10萬4000元計算上訴人如依約於102年6月21日交付抵費地，其每坪可獲利6萬4000元（計算式：104,000－40,000＜系爭協議約定之投資單價＞＝64,000），應為可採。因此，被上訴人依系爭協議得向上訴人請求200坪之抵費地，據此計算被上訴人依系爭協議及系爭重劃案之計劃可得預期、具有客觀確定性之利益即為1280萬元(計算式：64,000×200＝12,800,000)，堪予認定。是被上訴人請求上訴人賠償該金額，應屬有據。

⒊給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2 項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，被上訴人並得據此規定請求上訴人加付法定遲延利息。

四、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付1280萬元，及自起訴狀繕本送達（見原審㈠卷第44頁）之翌日即104年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭