臺灣高等法院95年度上字第524號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第524號

上訴人

群智聯合會計師事務所

兼法定代理人

甲○○

共同訴訟代理人

陳世英律師

共同訴訟代理人

許惠月律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳煥生律師

複代理人

胡志彬律師

訴訟代理人

王勝彥律師

複代理人

王福民律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國 95年5月23日臺灣台北地方法院94年度訴字第4926號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於 96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人於原審依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人㈠給付上訴人群智聯合會計師事務所（下稱群智會計師事務所）新台幣（下 同）537,826元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息㈡給付上訴人甲○○ 4,472,010元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院追加請求被上訴人應將如附件所示道歉聲明，以報頭下長7公分寬5公分之篇幅刊登於中國時報全國版1日（ 見本院卷第79頁），其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人以上訴人群智會計師事務所向其借支金錢，本利共12,639,072元尚未清償，上訴人甲○○為群智會計師事務所之合夥人，就前開支借金本利，於群智會計師事務所無資力時，應與群智聯合會計師事務所負連帶清償責任為由，於 92年7月22日向臺灣臺北地方法院聲請假扣押裁定，並執行扣押上訴人之財產。惟前開債務係被上訴人與上訴人甲○○間因合作關係所生，與上訴人群智會計師事務所無關。又該債務糾紛業已提付仲裁，被上訴人於仲裁程序中自承上訴人已陸續清償，主動減縮請求為 6,238,637元。被上訴人明知無高額債權，仍虛捏債權金額、偽稱上訴人正圖脫產，聲請假扣押，查封上訴人銀行帳戶現金高達24,402,605元，造成上訴人群智會計師事務所商譽受損、上訴人甲○○名譽受損，及財產上損害，縱被上訴人非故意，依其專業能力與智識，亦難謂其無過失，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人㈠給付上訴人群智會計師事務所537,826元 ，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息㈡給付上訴人甲○○4,472,010元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被上訴人則以：㈠被上訴人擔任上訴人群智會計師事務所合夥會計師及所長期間，陸續墊付事務所週轉所需之借支金共計16,195,283元。被上訴人依約於90年11月12日退出群智會計師事務所，該事務所僅償還4,000,000元，尚有11,265,283元之借支金（本 金）未還，被上訴人依往例尚得請求按年利率6.85%計算之利息，則截至 92年7月5日止，本金和利息共計12,639,072元，上訴人甲○○為群智會計師事務所合夥人，於合夥財產不足清償合夥債務時，應對於不足之額負連帶責任，被上訴人為保全債權，並預慮上訴人群智會計師事務所財產不足清償其債務時，上訴人甲○○如已脫產，則被上訴人之債權將無法獲得完全滿足，乃於 92年7月22日對於上訴人２人之財產聲請假扣押，為行使權利之正當行為，並無故意或過失。㈡兩造間之仲裁判斷內容有仲裁法第35條之重複計算錯誤之原因（ 應更正為540,121元），被上訴人已於93年5月18日具狀提出更正待重新確定； ㈢另仲裁判斷亦有仲裁法第40條第１項所定之得撤銷仲裁判斷等事由，被上訴人已提出撤銷仲裁判斷之訴（台灣台北地方法院93年仲訴字第10號、台灣高等法院 94年重上字第187號）。既尚有糾葛，無法苛求被上訴人應即時聲請撤銷假扣押裁定及撤回執行，被上訴人主觀上欠缺意思責任要件，客觀上確有債權存在之正當理由，被上訴人行為非屬侵權行為。㈣上訴人主張之假扣押執行費用85,017元之損害並未實際支付，上訴人於假扣押期間內僅不得處分銀行帳戶內金額，其利息之計算及收入不受影響，縱假扣押期間不計息，銀行帳戶計息利率非全為年息5%，不應依此計算。且上訴人本得供擔保免假扣押，依提存法第11條規定：「提存金應給付利息，以實收之利息照付」，既有利息照付，則上訴人主張銀行帳戶因遭假扣押受有未計息之損害，顯無依據。㈤又民法第216條所謂「可得預期之利益」，並非指僅有取得利益之希望或可能，須具有客觀的確定性始可，上訴人主張得以提供擔保之資金投資股市獲利，受有所失利益，亦非可採。㈥上訴人群智會計師事務所為合夥組織，而非法人。縱然為法人之公司組織，實務上亦不承認有精神上之痛苦，自無民法第195條第1項規定請求非財產上損害之餘地，本件合夥組織，更無該條之適用。上訴人甲○○，亦無法舉證其名譽債信遭受損害，此部分亦無理由。㈦上訴人群智會計師事務所於95年3月8日方追加起訴，已罹２年消滅時效，縱然被上訴人應負損害賠償責任，上訴人亦得拒絕給付等語抗辯。

四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人群智聯合會計師事務所 537,826元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈢被上訴人應給付上訴人甲○○ 4,472,010元並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈣被上訴人應將如附件所示道歉聲明，以報頭下長7公分寬5公分之篇幅刊登於中國時報全國版1日。被上訴人則求為判決駁回上訴。

五、經查：㈠被上訴人以其對上訴人群智會計師事務所有12,639,072 元債權，於92年7月22日向臺灣臺北地方法院申請假扣押裁定，並對上訴人2人財產為假扣押執行。 ㈡上訴人甲○○與被上訴人乙○○、訴外人羅森及羅裕傑（下稱乙○○等3人 ）就共同創立會計師事務所及終止合作關係等事項，分別於 90年7月15日、91年6月1日及91年9月29日簽訂3份協議書。㈢乙○○等3人，就前開3份協議書之爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成 92年仲聲忠字第121號仲裁判斷書，甲○○應給付乙○○等3人2,198,250元及自92年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息等情，為兩造所不爭，並有臺灣臺北地方法院92年度裁全字第5299號裁定、民事聲請假扣押裁定狀、協議書３份、仲裁協議書、仲裁判斷書等影本可證（ 見原審卷1第22頁至24頁、第154頁至303頁、原審卷2第26頁至31頁），堪信為真。

六、上訴人主張：被上訴人虛捏高額債權，並以上訴人正圖脫產為由，對上訴人聲請假扣押裁定與強制執行之行為，非屬正當權利行使，應成立民法第184條第1項前段侵權行為云云（見本院卷第115頁）。經查：

㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段定有明文。又，債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院78年度台再字第35號判決參照）。中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第121號仲裁判斷書，仲裁甲○○應給付乙○○等3人2,198,250元及自 92年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息等情，已如前述，上訴人甲○○部分，自不成立侵權行為。

㈡被上訴人於 92年7月22日以：被上訴人於90年間加入群智會計師事務所為合夥會計師並任所長，陸續墊付事務所週轉所需之借支金，共計15,265,283元，被上訴人依協議於90年11月12日退出群智會計師事務所，同時將經營權轉還甲○○，群智會計師事務所雖償還4,000,000元，惟依帳目記載尚有11,265,283元之借支金（本 金）掛帳未還。且被上訴人尚得依往例請求群智會計師事務所給付按年息6.85% 計算之利息，故截至92年7月5日止，本利共為12,639,072元。群智會計師事務所對於被上訴人有上開債務存在，甲○○為群智會計師事務所之合夥人，於合夥財產不足清償合夥債務時，對於不足之額連帶負責，倘群智會計師事務所財產不足清償其債務時，甲○○如已脫產，則被上訴人就「不足額」亦不克獲得滿足，為保全日後之強制執行為由，對上訴人聲請假扣押裁定，並提出 90年7月15日協議書及群智會計師事務所分類帳以為釋明，有原審92年度裁全字第5299號卷宗可稽。依該協議書所示，自90年7月1日以後發生之收入費用及週轉金應由被上訴人方面負責提供；又依分類帳所示被上訴人與群智會計師事務所往來債務截至 91年9月30日止確為15,265,283元，有協議書、分類帳可證（見台灣台北地方法院92年度裁全字第5299號卷）。被上訴人聲請假扣押裁定之附表，亦載明群智會計師事務所於 91年12月24日償還4,048,637元（見前開92年度裁全5299號卷），是依該等資料顯示群智會計師事務所尚欠被上訴人11,216,646元，核與被上訴人於假扣押聲請狀內所陳述償還400萬元 ，尚欠11,265,283元之事實大致相符。被上訴人依現有之會計資料聲請假扣押，難謂有虛捏債權額之情事，自無故意或過失可言。

㈢按「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押」；「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之 」，民事訴訟法第522條第1項、第523條第１項規定甚明。又依同法第526條第1項規定，請求及假扣押之原因，應釋明之。故「假扣押之原因」原本即係被上訴人依法應釋明之事項。上訴人聲請假扣押時，以「正圖脫產」敘述「假扣押之原因」，並以擔保代替釋明，僅為符合法律規定要件，被上訴人並未對外公布、傳播上訴人「正圖脫產」，尚難以被上訴人假扣押聲請狀內有上訴人「正圖脫產」一詞，即認定有「故意、過失」或屬「不法行為」。

㈣次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第 681條亦定有明文。群智會計師事務所為合夥組織，甲○○為合夥人之一，為兩造所不爭（見本院卷第115頁、第154頁）。被上訴人如對於群智會計師事務所有前開週轉借支金之債權存在，倘群智會計師事務所財產不足清償時，甲○○即應負連帶責任，被上訴人對於上訴人聲請假扣押裁定，係「本諸確信」其對於群智會計師事務所有債權存在，甲○○依法應負連帶責任，被上訴人依法行使權利，尚難謂其虛捏債權。

㈤「乙○○等3人」與「甲○○」於90年7月15日簽訂協議書，約定成立「正大群智會計師事務所」，甲○○每年固定支領薪資紅利 1,000萬元，基於收入與費用相配合原則，採用權責發生制，凡 90年6月30日前所發生之收入及費用，由甲○○負責及收取；90年7月1日以後所發生之收入費用及週轉金由乙○○等３人全責提供。嗣因群智會計師事務所之年業務額低於6,0 00萬元，雙方於91年6月1日簽訂協議書，變更甲○○薪資紅利領取額度，惟關於上開收入及費用收付原則之約定不變。另於91年9月29日雙方再立協議書，約定前開2份協議書作廢，且被上訴人在91年10月底前退出群智會計師事務所，基於收入與費用相配合原則，採用權責發生制，凡在91年6月30日前所發生之收入及費用，由乙○○等3人負責及收取；91年7月1日以後所發生之收入及費用由甲○○負責及收取，有3份協議書可稽（見原審卷2第26至30頁）。乙○○等3人與甲○○於 92年8月13日就上開3份協議書達成仲裁協議，雙方同意如未於 92年8月15日前協商解決時，願將所生爭端提付仲裁協會仲裁，亦有仲裁協議書可憑（見原審卷２第31頁）。依３份協議書內容，關於正大群智會計師事務所自90年7月1日至91年6月30日止之收入、費用由乙○○等3人負責，故乙○○等3人提付仲裁時，係以該「3份協議書」為請求權基礎，請求上訴人返還上開期間內之收入減去費用後之餘額，與乙○○等3人自 90年7月1日起投入之週轉金與其利息。而被上訴人於 92年7月22日聲請假扣押時，係依協議書約定，被上訴人墊借「群智會計師事務所」之週轉金本息債權及合夥為基礎，兩者之法律關係不盡相同，故不能以仲裁判斷之結果，與被上訴人聲請假扣押時主張之金額不同，遽認被上訴人「故意虛捏債權」而為假扣押。

㈥乙○○等3人係就3份協議書之爭端提付仲裁，與被上訴人個人先前假扣押聲請內容不盡相符，自不能以仲裁判斷之結果與聲請假扣押時金額不符，率謂被上訴人有侵權行為，已如前述。 況被上訴人於聲請假扣押時即敘明上訴人已返還400萬元，所提出之附表已載明還款正確數額為 4,048,637元，難謂被上訴人有隱瞞還款之情。又仲裁判斷係處理乙○○等3人與上訴人間關於３份協議書之爭端，關於乙○○等3人於經營期間提供之週轉金，乙○○等3人先主張至91年5月13日止為15,195,283元；嗣更改主張：至91年9月5日止提供金額為16,195,283元（見仲裁判斷書第7頁、第36頁、原審卷1第160頁、189頁）。又關於上訴人返還週轉金部分則主張91年7月8日償還199萬元、91年7月18日還20萬元、91年12月24日返還4,048,637元，合計償還6,238,637元，至於匯給訴外人賴美麗之 114萬元與還款無關，並主張上訴人應給付週轉金、盈餘、報酬為11,265,283元及其利息（見仲裁判書第55、56頁、原審卷1第208、209頁 ）。雖於仲裁案件進行中，經過雙方攻防後，乙○○等３人嗣就上訴人償還之週轉金為上開6,238,637元及114萬元不爭執，並將週轉金部分之請求金額減縮為8,816,646元（16,195,283-6,238,637-1,140,000=8,816,646），而關於賴美麗取回之1,054,588元資金爭執部分，亦經仲裁判斷認定以867,367元為適當。故乙○○等3人投入之週轉金亦至少有 7,949,279元之多，另加計按約定之年息6.85% 計算利息，核與被上訴人聲請假扣押時之金額相差不大。被上訴人「主觀上」認為其投入之週轉金應於合夥關係結束時加計利息退還，為求保全程序之效益，依分類帳上之資料粗估計算本息聲請假扣押，亦難認其有怠於注意義務之情事。

㈦綜上，被上訴人依法聲請假扣押，係正當行使權利，並無故意或過失不法侵害上訴人之權利。上訴人主張：被上訴人虛捏高額債權，並以上訴人正圖脫產為由，對上訴人聲請假扣押裁定與強制執行行為，應成立民法第184條第1項前段侵權行為云云，自不足取。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付群智會計師事務所 537,826元；給付甲○○4,472,010元 ，及均自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人應將如附件所示道歉聲明，以報頭下長7公分寬５公分之篇幅刊登於中國時報全國版1日，自屬無據。

七、被上訴人另抗辯：上訴人群智會計師事務所之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語。經查：

㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」，民法第197條第1項前段定有明文。又，「民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響」（最高法院49年台上字第2652號判例參照）。

㈡於前開仲裁案，上訴人曾於93年2月19日以乙○○等3人因本件假扣押造成上訴人8,199,362元之損害，依民法第184條規定提出反請求，請求乙○○等３人連帶賠償前開金額及法定利息等情，有反請求聲請狀可證（見仲裁卷第458頁至第463頁），上訴人雖於 93年4月9日第4次詢問會撤回反請求（見仲裁卷第335頁至第358頁），但「知悉」係屬主觀狀態，上訴人既提出「反請求」請求賠償因被假扣押所受之損害，上訴人群智會計師事務所於93年2月19日已「知 悉」「有損害」及被上訴人為「賠償義務人」，堪信為真。

㈢按「當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序」；「前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴 」，民事訴訟法第191條第1項前段、第2項定有明文。又，「當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場」（最高法院28年上字第1574號判例參照）。經查：

⑴上訴人群智會計師事務所於94年8月1日對被上訴人聲請支付命令，經原審核發後，被上訴人聲明異議，有原審94年促字第26508號支付命令卷及民事異議狀可證（ 見原審卷1第2頁）。原審94年11月30日言詞辯論期日，兩造均未到場；原審依職權續行訴訟，於94年12月28日言詞辯論期日，上訴人群智會計師事務所未到場，被上訴人則拒絕辯論，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第68頁至第69頁、第74頁至第76頁），上訴人群智會計師事務所部分，兩造既２次無正當理由遲誤言詞辯論期日，依前開規定，應視為撤回其訴。

⑵上訴人雖主張：原審94年11月30日言詞辯論期日，係被上訴人之訴訟代理人王勝彥律師衝庭，要求改期；94年12月28日言詞辯論期日，係上訴人群智會計師事務所訴訟代理人許惠月律師幼女於94年12月27日生病，致無法到場云云。惟查被上訴人之訴訟代理人王勝彥律師雖以衝庭為由，聲請改期，有聲請狀可按（見原審卷１第61頁至第63頁），但原審並未准許，兩造仍有到場義務。訴訟代理人衝庭；或訴訟代理人之子女於前１日生病，仍有充分時間委任律師為複代理人或通知本人到場，故上訴人群智會計師事務所於原審94年11月30 日及94年12月28日2次言詞辯論期日均未到場，並無正當理由，自視為撤回起訴。

㈣上訴人群智會計師事務所於 93年2月19日已知悉「有損害」及被上訴人為「賠償義務人」，已如前述，上訴人群智會計師事務所另於95年3月8日以言詞追加為原告，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷1第131頁），自已逾２年之時效期間，併予敘明。

八、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付群智會計師事務所537,826元；甲○○4,472,010元，及均自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。