臺灣高等法院96年度重上更㈠字第187號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第187號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

王嘉翎律師

訴訟代理人

謝震武律師

上列一人複代理人

甘存孝律師

被上訴人

甲○○ 住臺北市○○○街81號3樓

訴訟代理人

李育敏律師

　　　　　　陳佳瑤律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1454號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人於原審起訴時，原係依民法第184條第1 項、第179條、第541條、第697條第2 項之規定，提起本件訴訟；嗣提起上訴後，於本院表示：「我們的標的被侵占，被上訴人應該返還，這部分侵權行為，因為時效已經超過，所以我們只主張民法第179條不當得利法律關係」 等語 (見本院95年度重上字第570號卷㈠第128頁反面)，亦即民法第184條第1 項規定不再主張，只主張民法第179條規定。是以 ，本件上訴人之請求權基礎僅餘民法第179條、第541條、第697條第2項之規定，合先敘明。

二、上訴人上訴聲明中：㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）44,283,604元【即㈠1,736,884元、㈡1,000,000元、㈢53,446,723 元扣除被上訴人為上訴人代墊之增資款14,200,000元，餘39,246,720元、㈣3,300,000元，合計44,283,604元】，因金額計算錯誤，於本院審理中更正為㈡被上訴人應給付上訴人44,283,607元【即前揭㈠1,736,884元、㈡1,000,000元、㈢39,246,723元（53,446,723元扣除被上訴人代墊增資款14,200,000元，上訴人尚得請求返還39,246,723元）、㈣3,300,000元，合計44,283,607元】，尚無不合，爰准許之。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：㈠被上訴人與訴外人蘇建忠、李秋淵及蘇建裕 (下稱蘇建忠等人）於民國 (下同)75年7月25日參與臺北市○○街○段96號土地之合建案 (下稱南昌街合建案)，被上訴人於76年6月5日邀伊參與投資，兩造出資比例各為50%，伊交付2,000,000元支票作為出資。嗣被上訴人於76年6月30日代表股東與地主解約，合夥事業亦因而解散，地主退回保證金18,70,000元。本合建案應由股東5人均攤合夥費用，但被上訴人於清算表上列載本合夥建案僅由兩造分擔合夥之費用，且所列車馬費、雜支費及交際費（下稱車馬費等）2,400,000元，並無支出收據。伊僅應分擔263,116 元之費用，被上訴人侵吞伊之投資剩餘款1,736,884元。㈡伊於76年8月4日向被上訴人借款1,000,000元，業已清償，詎被上訴人竟於同年12月24日再向伊請求還款，致伊陷於錯誤再次交付同面額之支票以為清償。㈢伊與訴外人李秋淵、翁俊治、江伯仱、蘇建忠、蘇建義、蘇建裕（下稱李秋淵等人）合夥投資臺北市○○段○ ○段26號土地，合建馬可孛羅大樓（下稱馬可孛羅建案），伊將合夥事業之執行及損益之分配均委由被上訴人處理。本合建案自77年5月13日起至85年4 月9日止，陸續分配20期利益共計607,584,040元 。伊對該合建案後續獲利按投資比例8%計算，得受分配48,606,723元，然被上訴人僅分配前10期利益即29,200,000元，而侵占後10期受分配利益19,406,723元。嗣於85年5 月間，前揭房屋興建完成，被上訴人復分得5間房屋，伊按持股比例應分得2間，惟被上訴人擅將房屋出賣獲利85,100,000元，竟未按出資比例將伊應分得之房屋價款34,040,000元分配予伊。是以，伊得請求被上訴人返還53,446,723元。㈣76年3 月初，兩造及李秋淵等人決議再投資坐落臺北市○○區○○段5小段第29之6地號土地（下稱第29號土地合建案），伊亦將合夥事業之執行及損益之分配均委由被上訴人處理。嗣於74年4 月間分別以伊及合夥股東蘇能傳名義，在台灣中小企銀仁愛分行 (下稱台企銀）開立二專戶，委由被上訴人保管印章及存摺，詎被上訴人自該專戶提領66,000,000元作為股東利益分配，卻未交付伊按出資比例5%所應得之利益金額3,300,000元 。又被上訴人告知伊稱欲返還銀行貸款10%，而自伊第9次利益分配款中扣除330,000元，惟實際上係以合夥盈餘向銀行清償貸款，致伊受有330,000元損害。是以，伊得請求被上訴人返還3,630,000元。㈤綜上，爰依民法第179條、第541條、第697條第2項之規定，求為命被上訴人給付59,813,607元，及其中58,813,607元自90年3 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息 ，其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：㈠南昌街合建案原由伊與蘇建忠及李秋淵於75年7 月25日與地主簽訂合建契約，嗣蘇建忠、李秋淵退出合夥關係，伊才於76年6 月與上訴人成立新的合夥關係。依出資比例，上訴人分擔已支付費用一半，並以合夥財產先用以清償債務，自屬當然。且若本合建案係由5 位合夥人共同投資，上訴人亦未舉證釐清各合夥人之出資額為何；及縱認本合建案應由上訴人所稱之5 位合夥人共同分擔費用，上訴人亦應向其他合夥人主張按出資額比例返還，而非僅向伊主張全部金額之返還。另上訴人積欠伊多筆債務，伊主張以之抵銷，亦無不當。㈡上訴人於76年9月10日向伊借款1,000,000元，但伊應上訴人之要求撤票，上訴人另於76年12月24日交付發票日77年1 月10日、票號E0000000之同額支票，伊並未向上訴人重複請求還款。㈢關於馬可孛羅建案部分，兩造間並無委任關係，上訴人僅係伊出資部分之隱名合夥人。又上訴人投資款既然不足，自不應取得與投資金額不相等之獲利。且李秋淵等人配東款，係將前次合夥人增資於扣除應付費用後，全數發還各合夥人，故合夥團體之帳目上並無任何股本之保留，之後合夥股東配款之計算自以有提出增資款之股東分配方為合理，伊所分配之5 間房屋即為此保留款之替代物，乃伊提出增資所得，上訴人並不否認其未繳納該投資案第11期以後之增資款，上訴人自始僅出資8,840,000元，以伊投資本案20% 共出資88,760,000元視之，上訴人之投資亦僅佔伊20% 中之0.0905，依該比例計算，上訴人全部亦僅得分得18,517,821元，然上訴人已獲分配29,200,000元，顯超出其應得款項。㈣上訴人於76年4月25日向銀行貸款66,000,000元 ，係為支付購買第29號土地合建案之部分土地款及相關費用，由台企銀開具9 張台銀支票支付，並未給付配東款等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人僅就其敗訴部分中之44,283,607 元本息部分【即前揭㈠1,736,884元、㈡1,000,000元、㈢39,246,723元（53,446,723元扣除被上訴人代墊增資款14,200,000元，上訴人尚得請求返還39,246,723元）、㈣3,300,000元，總數合計中之44,283,607元部分 】聲明不服，提起上訴（其餘部分並未上訴）。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人44,283,607元，及其中43,283,607元部分，自90年3月14日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息；其中1,000,000元部分 ，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第68頁）。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠南昌街合建案解約後，地主退還合建保證金1,870,000元，此有合建契約、南昌街合建案退還保證金支票在卷可參（見原審卷㈠第33頁至第38頁）。

㈡上訴人於76年間向被上訴人借款1,000,000元 ，曾簽發發票日77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元支票交付被上訴人，此有該紙支票在卷可參（見原法院90年重附民字第142號卷第19頁至第20頁）。

㈢上訴人參與馬可孛羅建案期間，依其投資比率8%共計出資8,840,000元，並於前10期受分配29,200,000元，此有出資支票及配東表在卷可參（見原審卷㈠第67頁至第87頁）。

㈣上訴人前以本件事實自訴被上訴人偽造文書等案件，迭經原法院刑事庭以89年度自字第62號判決詐欺及侵占部分免訴，其餘侵占、詐欺及偽造文書部分則無罪，嗣上訴人不服提起上訴，復經本院以94年度上易字第2095號撤銷改判侵占部分為不受理，其餘上訴駁回確定在案，此有上開2 份刑事判決書在卷可稽(見原審卷㈠第5至9頁、第174至180頁)。

五、茲就兩造爭點分述如下：

㈠上訴人主張被上訴人侵吞南昌街合建案利益，是否有理由？

㈡上訴人是否已清償向被上訴人借貸之1,000,000元借款？

㈢上訴人得否請求馬可孛羅建案第11期以後配東款？

㈣被上訴人就第29號土地合建案是否侵占3,300,000元配東款

㈠上訴人主張被上訴人侵吞南昌街合建案利益，是否有理由？Ⅰ按南昌街合建案，依被上訴人書立之清算表、合建契約、收據、支票、台北市政府工務局建造執照（見原審附民卷第14頁、原審卷㈠第131頁至第141頁），其於清算表記載：「關於南昌街日東電器行之土地合建案，原由寧波名邨發起，後因股東間有意見而有意放棄，而蘇能傳先生也無意投資，最後由你及我（即兩造）承接此案，資金額你及我各出資50%，到目前你及我共出資4,000,000元，並分2次繳納，南昌街合建案之支出如下……因與3位地主談判不成，而在79年6月30日與地主解約」等語（見原審附民卷第14頁）；又依上訴人寄發予被上訴人台北南海郵局第1422號存證信函所載：「根據台端於民國88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，在76年6月5日你我南昌街投資案，台端已承認你我各投資50%，…本人承認之費用為民國78年3月3日傳正工程有限公司有發票等憑證金額…，你我各負擔一半費用」等語（見原審卷㈠第100頁至第107頁），亦可證明南昌街投資案最後是由兩造合夥投資，且每人各出資一半，並無上訴人所稱另外3 位股東存在。另 ，地主退還保證金支票記載發票日79年6月24日或79年6月30日（見原審卷㈠第137頁、第138頁 ），僅能證明被上訴人退還保證金予南昌街合建案地主之時間，並無法證明蘇建忠等3 人退夥之時間，上訴人以地主退還保證金之時間，主張蘇建忠等3人迄79年6月30日始退夥，故蘇建忠等3 人應併同分擔合夥費用云云，自無可採。Ⅱ合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之（民法第676條參照 ），兩造間合夥之決算及分配利益，既未另訂立書面契約，自應於每屆事務年度終為之。查被上訴人已自認本投資案合夥關係，因合夥人蘇建忠、李秋淵2人退出合夥關係，兩造於76年6月成立新的合夥關係（見辯論意旨狀），則於兩造成立合夥年度前之75年間所生之債權債務，已於該事務年度終了時決算及分配利益。依被上訴人書立之清算表及相關單據顯示，被上訴人係於①75年7月25日支出保證金590,000元、600,000元、680,000元，計187萬元；②78年8月3日支出傳正工程工資547,680元；③78年10月12日支出代付放樣雜支5,000元；④75年2 月6日支出建築師建築費728,000元；⑤75年8月20日、22日支出地政規費24元、360元；⑥75年12月18日支出地政規費240元、76年1月19日支出地政規費24元；⑦76年1月20日支出產權登記費用8,208元；⑧75年8月20日支出地政規費6元；⑨76年1月15日支出地政規費24元（見原審卷㈠第35-37頁、第39-40頁、第43頁）。上開費用除②③⑦合計560,888元外，其餘均發生於被上訴人所述其與蘇建忠、李秋淵合夥之期間，該等費用自不應由兩造依合夥比例負擔。Ⅲ合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條固定有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條參照 ），查被上訴人就其為執行合夥事務，所支出之必要費用，如車馬費、雜支及交際費等，並未能舉證以實其說，況如上述，於兩造成立新的合夥關係前之75年間所生之債權債務，已於該事務年度終了時決算及分配利益，支出之費用不應由兩造依合夥比例負擔，故被上訴人抗辯其自75年7 月25日與地主簽約日起，迄79年6 月30日解約止，於48個月期間每月支出之車馬費、雜支及交際費50,000元，計2,400,000元 ，得請求合夥償還云云，自無可採。Ⅳ依被上訴人所提出清算表所示（見原審附民卷第14頁），本案總投資金額4,000,000元 ，扣除兩造新合夥關係應負擔金額560,888元（被上訴人記載總支出5,585,580元係錯誤，已如上述），餘3,439,112元（計算式4,000,000－560,888＝3,439,112元），兩造各分得1,719,556元（3,439,112÷2＝1,719,556元）。至地主解約退款1,870,000元，上訴人分得935,000元（即1,870,000÷2＝935,000元），固為兩造所不爭執，然此保證金1,870,000元 ，既發生於被上訴人與蘇建忠、李秋淵合夥之期間，嗣於兩造成立新的合夥關係後，始由地主解約退款，應由原合夥與兩造間進行結算（民法第689條第1、3 項參照），不應計入兩造合夥所發生之費用，或分得之利益之內，併予敘明。Ⅴ綜上，被上訴人本合建案應分配利益1,719,556 元予上訴人，惟上訴人自陳其另欠被上訴人維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金1,384,980元，有上訴人於88年7月26日寄予被上訴人存證信函在卷可稽（ 見原審㈠第166頁），茲被上訴人主張按前揭金額抵銷，於抵銷後被上訴人尚應給付334,576元（1,719,556－1,384,980＝334,576）。上訴人主張被上訴人應返還合夥分配利益1,736,884元，於334,576元範圍內為有理由，逾此部分即屬無據，不應准許。Ⅵ再，被上訴人雖於上開清算表記載上訴人於78年間向本合建案無息借款2,000,000元，而上訴人僅歸還1,000,000元，尚欠1,000,000元云云。但上訴人業已清償該借款2,000,000元，此有上訴人提出支票3件為證（見本院前審卷㈠第44頁），且該支票亦經兌現在案，有借款票據明細在卷可證（見原審卷㈠第110頁 ）。是被上訴人於清算表記載上訴人欠其借款1,000,000元未還云云 ，自非實在。另被上訴人於本院復以上開記載係誤載，實係上訴人於78年間即曾向其借款400萬元，所交付之支票da0000000、金額400萬元又經上訴人請求而撤票，故以該金額400萬元為抵銷之抗辯云云（ 見本院前審卷㈠第94頁），並無證據以實其說，同不可採信，均併予敘明。

㈡上訴人是否已清償向被上訴人借貸之1,000,000元借款？

①按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號、43年台上字第377號判例參照）。

②本件上訴人主張被上訴人謊稱其尚未清償前欠1,000,000元，致其誤再交付發票日77年1 月10日、票號E0000000、面額1,000,000元之支票云云，固據提出支票2紙為證（見原審附民卷第15頁至第18頁），惟為被上訴人所否認。查，上訴人既主張非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，揆諸前開說明，上訴人自應就債務不存在之事實負舉證責任。本件上訴人主張交付發票日76年9月4日、面額1,000,000元、票號BA0000000之支票，清償其向被上訴人借貸之1,000,000元乙節 ，經核對上訴人親書之南昌街投資款計算書所載：「借76年8月4日1,000,000元，還76年9月4日1,000,000元。A:76年9月21日借款2,000,000元、76年10月21日還款1,000,000元、76年11月10日還款1,000,000元。B:76年10月14日借款1,500,000元、76年10月25日還款500,000元、77年1 月10日還款1,000,000元。以上 (A)(B)二項借款均已還清」等語（見原審卷㈠第165頁 ），可見上訴人知悉76年8月4日向被上訴人借貸1,000,000元 ，早於76年9月4日已清償完畢，並記載於投資款計算書，上訴人主張被上訴人向其詐騙稱尚未清償，致其於77年1 月10日再為清償乙次，自屬誤會。且依投資款計算書所載，上訴人於77年1 月10日還款1,000,000元及於76年10月25日還款500,000元，係清償其於76年10月14日向被上訴人所借之1,500,000元 ，核與76年8月4日之借款1,000,000元，顯分屬2筆不同之借款債務，故被上訴人本於76年10月14日借貸關係，收受上訴人開立發票日77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元之支票，自與76年8月4日借款無關，更無上訴人指稱重複受償情形，是上訴人本於不當得利法則請求被上訴人給付1,000,000元及利息，自屬無理由。

③上訴人嗣於本院主張前揭投資款計算書係其不慎誤寫，計算書記載76年10月14日借款1,500,000 係其向朋友馮太太即陳秀容之借款，並提出支票2 紙為證（見本院前審卷㈠第71頁、第72頁），惟為被上訴人所否認。查，投資款計算書之內容為上訴人所書立，經上訴人自認在卷（見原審卷㈠第148頁、本院卷㈠第28頁），依投資款計算書記載：「南昌街投資款」，且於文末復記載「南昌街投資款仍然是2,000,000元」之意旨觀之，該投資款計算書顯係上訴人就南昌街合建案有關金錢往來之記載，上訴人主張投資款計算書記載 (B)項1,500,000記載內容實係其向陳秀容之借款云云 ，已不足採。另，上訴人主張其於書立計算書後，尚未確認前即為被上訴人取走，事後經核對，有部分並不相符云云（見本院卷㈠第28頁），其既未指出何部分不相符，亦未能舉證以實其說，同不可採。至上訴人提出其簽發予陳秀容還款支票發票日為77年1月13日，金額為1,500,000元，及利息30,000元支票，固可證明其與陳秀容間有金錢往來，惟難憑該支票，遽認投資款計算書上76年10月14日向被上訴人借款1,500,000元，實係上訴人向陳秀容借款1,500,000元之誤載 ，是上訴人就其於77年1 月10日簽發票據清償其於76年10月14日所借1,500,000元 ，既未能舉證有非債清償之情事，上訴人主張被上訴人有不當得利 ，並請求被上訴人返還1,000,000元本息，不應准許。

㈢上訴人得否請求馬可孛羅案第11期以後配東款？

①上訴人是否為馬可孛羅案之出名合夥人？

⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。依馬可孛羅股本名冊所載，本件合夥股東為翁俊治、江伯仱、蘇建忠、李秋淵及被上訴人等5 人，並無上訴人姓名，有股東名冊在卷可證（見原審卷㈠第45頁）。另由被上訴人簽發支票支付馬可孛羅建案之地主保證金，依地主簽具收據所示，其上亦僅記載上開5 位合夥人姓名，並未包含上訴人在內，有該收據在卷可考（見原審卷㈠第215頁至第220頁）。

⑵上訴人主張其向訴外人股東蘇建忠、蘇能傳及蘇建興3 人借款共計628 萬元作為本投資案之原始股東，固提出發票日分別為76年2月10日、76年3月10日、76年3月13日 、金額分別為2,280,000元、2,400,000元、1,600,000元支票3紙為證（見本院前審卷㈠第146-152頁）。惟此僅能證明其與蘇建忠3人間有借款之事實，無從證明上訴人為本案之原始股東或合夥人；況本投資案始於75年6月，而該3紙支票之發票日均在76年間，已在投資案之後；另依上訴人自行書寫之手稿記載，上開76年3月10日、76年3月13日2 紙支票之付款期日，又延後至5月11日始付款（見本院前審卷㈠第195頁），距75年6月已約有1年之久，難以證明係作為本投資案，上訴人據以主張其為本合建案之原始股東云云，不足為採。

⑶另上訴人提出被上訴人不否認為真正之合夥人李秋淵書具之證明書1 紙，其上固記載：「本人確實知悉乙○○先生（甲○○的長兄）於民國76年間確實參與：台北市信義地區…興建馬可孛羅大廈與建地投資2 項事宜，並確實為上類兩項共同投資之合夥股東，亦知悉乙○○先生合夥事務之執行，合夥盈虧之分配，均委託甲○○先生」等語（見原審卷㈠第65頁），及被上訴人提出，上訴人亦不否認為真正之合夥人蘇建裕於89年3月16日出具證明書1紙，其內容記載：「本人確實知悉甲○○先生為馬可孛羅之股東，於民國76年間確實參與：台北市○○區○○段3小段26地號… 並從甲○○先生告知本人他的股份內有他的兄長（乙○○先生）參與，但一切權力（利之誤載）及義務均由甲○○先生代表並對股東負責」等語（見本院前審卷㈠第186頁、第202頁），因兩造並未同意以之為證據，核屬證人在審判外之陳述，不得採為證據（民事訴訟法第305條第3項參照）。

⑷由上訴人提出之付款憑單（見本院卷㈠178頁），付款明細內容之計算公式皆為2 次計算，先依被上訴人投資股份20％計算，再依上訴人占被上訴人股份20％中之40％計算，若上訴人為本投資案持股8％之一般合夥人 ，則其付款明細之計算公式直接將總金額乘以8％即可，無須做2次計算，足認上訴人僅為被上訴人投資股份20％中之40％隱名合夥人，而非馬可孛羅建案8％之合夥人。

⑸依上訴人引為證明後10期增資款項，已由被上訴人代墊之台北南海郵局第1508號存證信函（按該存證信函係被上訴人88年8月13日寄予上訴人）記載：「因我 (指被上訴人)是股東會的股東，你是本人的合資，而本人要對股東會負責…」等語（見原審卷第83頁）。可知，如上訴人是合夥人，其自己本應對股東會負責，何以須由被上訴人對股東會負責，堪信上訴人確實僅為被上訴人20％投資部分之隱名合夥人，而非本投資案之合夥人。

⑹至上訴人提出其於88年7月7日致函翁俊治之信函（見本院前審卷㈠第158頁 ），係上訴人自行書寫，證據力薄弱，上訴人據以證明其為馬可孛羅建案之合夥人云云，自屬無據。

⑺綜上，上訴人僅係就被上訴人合夥出資20% 部分另與被上訴人依60%、40%比例成立合夥關係，非與前揭合夥股東互約出資經營共同事務，亦未列載於股本名冊之內，揆諸前開說明，上訴人主張其與翁俊治、江伯仱、蘇建忠、李秋淵及被上訴人就本合建案成立合夥云云，自無可信。

②上訴人得否請求馬可孛羅建案11期後之配東款：

⑴依上訴人提出本合建案增資款及配東款繳納資料（見附民卷第21頁），本合建案自75年6 月25日起開始繳納投資款，迄77年4月6日繳納第10期止，而上訴人僅繳納前10期之增資款共8,480,000元 ，且亦因此自77年5月13日起至79年1月22日止分配第1 期至第10期配東款29,200,000元，自第11期未再繳納增資款，為上訴人自認在卷。

⑵查，上訴人為被上訴人之隱名合夥人，已如上述，依被上訴人前揭1508號存證信函記載：「……㈡有關你（即上訴人）投資本人之投資，在股東會增資時，因你手頭不便，叫我設法，而我又得對股東會負責，所以代你向外借調，以盡股東會股東義務。股東會又有決議分屋款，本人可從分屋款中扣除，因念你我是親兄弟，在這段期間你私人財務也經常出現困難，你也經常要求我向我丈人或親戚借調，而次數也頗繁多。…㈣你投資在本人名下的資金共新台幣8,840,000元，而本人已分紅給你34,350,000元及代你償還信義5 小段第29地號之土地借款8,270,000元 ，共分得42,620,000元，如此利潤你還不知足。㈤因我是股東會的股東，你是本人的合資，而本人要對股東會負責，你也曾在蘇建義先生面前承認你增資款未付，而你未付的增資款當然要本人代你支出，本人從你的配東款及分屋款中扣除，這有何不當……」等語（見本院前審卷㈠第33頁至第36頁）。可知，該合建案之合夥關係，是由被上訴人對合夥負責，被上訴人因須對股東會負責，自應依股份全數繳納；至於上訴人隱名合夥部分係兩造間內部關係，再另行結算。上訴人自得請求11期以後之合夥利益，故被上訴人抗辯：馬可孛羅合夥團體配東款，乃係每次依其出資而結算分配利益，依合建案所需資金，要求合夥人臨時增資，嗣扣除實際支出各項費用，再將利潤依出資比例退還，配東款之分配，端視合夥人有無提出增資款為斷，上訴人未增資，自無請求配東款之餘地云云，自不可採。

⑶依上訴人所提出之利益分配表及被上訴人提出之利益分配表所載（見原審附民卷第21-22頁 ），該合建案前10期之出資額共11,050萬元（2,850+2,000+ 3,000+100+ 200+100＋100+1,000+200+1,500=11,050)；自79年8月31日起至85年12月5日止，即11期後增資額合計為37,750萬元 (3,000+20,000+1,000+1,000+1,000+1,500+3,000+3,000 ＋4,000＋50+200=37,750)，由被上訴人支出，上訴人於隱名合夥內既未支付予被上訴人，被上訴人得主張之金額合計為3,020萬元（37,750×20%×40%＝3,020）。上訴人雖承認其中1,420萬元（ 見本院前審卷㈠第181頁 ），而否認其餘部分，然並未提出任何證據以支持其說；況，其於起訴時，一方面依該利益分配表主張權利，一方面又否認該利益分配表之真正，無乃前後矛盾，自不可採。

⑷本合建案前10期之配東款為365,000,000(4,000+2,000+6,000+5,000+3,000+2,000+1,500+3,000+5,000+5,000=36,500），11期後之配東款為242,584,040元（3,000+4,258.4040+22,000+3,200+3,000+4,000+1,000+850+750+1,000+1,200=24,258.4040)，合計607,584,040元，此經上訴人自認在卷（見附民卷第7頁），並有前揭利益分配表在卷可證，則上訴人得分配之配東款為48,606,723元（607,584,040×20%×0.4＝48,606,723元，元以下四捨五入 ）。另被上訴人於房屋興建完成，分得5戶房屋，出售後得款8,510萬元，為其所不爭執，則上訴人就此部分得受分配出售房屋之利益為3,404萬元（8,510×0.4＝3,404），兩者合計82,646,723元（48,606,723元＋34,040,000＝82,646,723元）。

⑸至被上訴人利益分配表上代支款土地重劃補貼地主抵繳稅金5,032,045元應負擔利息10個月1,207,200元應負擔利息9個月34,560,000元已還金額由26地號股東配股償還6,270,000元29地號增資1,523,500元、補稅1,194,115元部分，業為上訴人所否認，被上訴人復未能提出證據以實其說，自不可採信。

㈣被上訴人就第29號土地合建案是否侵占3,300,000元配東款？

①上訴人於89年8月10日刑事自訴補充理由㈤狀敘稱：「信義第29地號共向台灣中小企銀借款172,000,000元，全部均以上訴人及蘇能傳名義借款及還款，借款及還款過程如下：第1次於76年4月25日以上訴人名義借款5千萬元，及4月18日以蘇能傳名義借款1,600萬元 ，共計66,000,000元，全數提供給馬可孛羅建築案使用，沒有分配給股東。第2次於77年8月2日以蘇能傳名義借款2,800萬元及8月3日以上訴人名義借款7,800萬元，共計1 億600萬元，其中1億300萬元，依照股份配各股東… 」等語（見原法院刑事卷㈡第25-26頁，原審卷㈠第158頁 ）。另經核與臺灣中小企銀仁愛分行提供取款憑條及簽發9 紙台銀支票等資料所示（見原審卷㈠第47頁至第53頁），並無支票由被上訴人提示；而第29號土地合建案係於77年8月3日第2 次貸款106,000,000元，始將其中103,000,000 元列為配東款分配等情 ，此有合建案之配東表在卷可參（見原審卷㈠第166頁 ），復為上訴人上開陳述明確，故被上訴人抗辯第29號土地合建案之第1次銀行貸款66,000,000 元部分，並未分配予合夥人一節，即可採信，則上訴人主張被上訴人侵吞3,300,000元之配東款云云，即無可信。

②至被上訴人於被訴侵占等刑事案中提出答辯狀雖記載已將66,000,000 元分配予各股東，固有上訴人提出刑事答辯續 ㈦狀在卷可參（見本院前審卷第81頁），惟其既與前揭事證不符，此部分不能為有利於上訴人之認定。

③故，上訴人本於民法第179條及第541條規定，請求被上訴人給付第29號土地合建案之3,300,000元本息，為無理由，應予駁回。

六、按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益（民法第179條第1項參照），兩造間合夥於結算後，被上訴人多得分配，上訴人短少分配，係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害者，應返還其利益，故上訴人依民法第179條第1項規定，請求被上訴人返還所受之利益，即有理由。查上訴人於㈠南昌合建案，經被上訴人為抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人334,576元 ；另馬可孛羅建案上訴人應受分配利益82,646,723元，扣除其已受分配29,200,000元，為其所自認（見附民起訴狀），再扣除上訴人應返還被上訴人隱名合夥之費用30,200,000元，則該建案被上訴人應給付上訴人23,246,723元（82,646,723－29,200,000－30,200,000＝23,246,723元）；兩者合計被上訴人應給付上訴人23,581,299元（334,576＋23,246,723＝23,581,299）。

七、綜上所述，上訴人本於民法第179條第1項不當得利法律關係，請求被上訴人給付23,581,299元，及自90年3 月14日起（即言詞辯論當日，見原審卷㈠第112 頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無所據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚稱允當，上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人勝訴部分依不當得利法律關係，請求被上訴人返還所受之利益，既有理由，其另依民法第541條、第697條第2 項為請求，即無論述之必要。至上訴人敗訴部分，其亦依民法第541條、第697條第2項為請求，因理由相同，均予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。