臺灣高等法院96年度智上易字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度智上易字第5號

上訴人

甲○○

被上訴人

戊○○

　　　　　　　　乙　○

　　　　　　　　丙○○原名銀

　　　　　　　　丁○○原名劉

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月27日臺灣臺北地方法院94年度訴更一字第9號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人乙○、丙○○、丁○○於96 年9月26日、10月17 日經通知均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情事， 爰依民事訴訟法第385條第1項後段規定依職權由上訴人一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊於81年間受雇於大明報擔任記者，於81年11月間，余錦玫（該部分已92 年3月20日判決駁回上訴人之請求確定）唆使試用記者被上訴人乙○，將伊於同年11月4日在大明報第9版公開發表之「為中國電影前途把脈一文」剪接重製，並盜用伊自費至大陸拍攝拒絕公開發表之藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚之相片（攝影著作）5幀， 而另以「大陸首屆金雞百花電影節特輯」為標題，註明「記者乙○台北特別報導」、「圖宋心（伊筆名宋心）」，刊登於81年11月21 日之大明報第8版。被上訴人戊○○係大明報之董事長，被上訴人丙○○係編輯，被上訴人丁○○係發行人兼社長， 為銷售而不法重製原告上開攝影著作5幀，係共同侵害伊享有之攝影著作人格權及著作財產權。刑事部分，已經本院85 年度上更㈠字第698號判決確定；文字著作部分之民事賠償已經本院84 年度訴字第135號判決確定，均與本件係請求攝影著作之賠償不同。爰依侵權行為之法律關係（原審94年度訴更一字第9號卷第63頁反面、第86-87頁），請求判令被上訴人連帶給付上訴人60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；並願供擔保請准宣告假執行。

三、原審判准上訴人一部之請求：㈠被上訴人乙○應給付上訴人5萬元及自95年4月28日起算之法定利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人以：原審就大明報第8版為影劇版之認定， 顯有誤會為由，對原審敗訴部分提起全部上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶再給付上訴人55萬元及自95年4月28 日起至清償日止按年利率5%計算之利息。被上訴人戊○○否認有任何盜用上訴人攝影著作之情事，並以：伊僅係大明報之出資人，並未參與經營等語抗辯，聲明：上訴駁回。

四、查本件被上訴人丙○○係大明報之編輯，被上訴人丁○○係該報社發行人兼社長，被上訴人戊○○為公司之董事長，乙○為大明報記者，訴外人張寶樂為大明報之採訪主任兼代總編緝，張寶樂未徵得上訴人同意，將上訴人於81年11月4 日在大明報第9版公開發表之「為中國電影前途把脈」 及其至大陸所拍攝未曾發表之藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚攝影著作5幀（下稱系爭照片） 交付被上訴人乙○，被上訴人乙○於所撰寫之報導文章，除引言七行文字外，餘均全盤照錄上訴人前開報導，並使用系爭照片，而以「大陸首屆金雞百花電影節特輯」為標題，註明「記者乙○台北特別報導」、「圖宋心（上訴人筆名宋心）」，刊登於81年11 月21日大明報之第8版。嗣上訴人對被上訴人乙○及大明報提起違反著作權法之自訴，經本院85 年度上更㈠字第698號刑事判決判處：大明報意圖銷售而擅自重製他人著作，應科罰金10萬元；被上訴人乙○共同意圖銷售而擅自重製他人著作，處有期徒刑6月，緩刑3年（原審91年度訴字第6605號卷第58-119頁）。該刑事庭並將上訴人對大明報、乙○、戊○○、丁○○、丙○○等人所提之刑事附帶民事訴訟移送本院民事庭，經84 年度訴字第135號民事判決諭知：大明報、乙○應連帶給付上訴人30萬元及自83年12 月7日起算之法定利息，其餘對戊○○、丁○○、丙○○部分之請求駁回（原審91 年度訴字第6605號卷第88-91頁，下稱前案）；上訴人不服提起上訴，經最高法院以91年度臺上字第2161號民事判決駁回上訴，就上訴人對被上訴人戊○○、丁○○、丙○○請求之部分係以：刑事法院僅認定乙○與訴外人張寶樂共犯修正前著作權法第91條第1項重製罪， 大明報公司依同法第101條規定亦應處罰， 並未認定銀正雄、戊○○、丁○○有共同犯罪之事實，上訴人又未主張銀正雄、戊○○、丁○○有依民法之其他規定，應與大明報公司、乙○連帶賠償之情事為由，則上訴人於前案請求銀正雄、戊○○、丁○○連帶賠償，屬不合法。另上訴人附帶提起民事訴訟，亦主張被上訴人擅自刊登其拍攝之照片侵害其攝影著作權乙節，因刑事法院認為並不構成犯罪，且自訴意旨認與大明報公司、乙○有罪部分係實質上一罪關係，不另為無罪之諭知，刑事法院未經上訴人聲請，竟將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於民事法院，其訴亦不合法，惟與原審以實體審理判決駁回之結論並無二致，而駁回上訴等情（本院92年度抗字第2026號卷第44-48頁）。是故，上訴人於本件訴訟中主張被上訴人共同侵害伊之上開攝影著作5幀，請求損害賠償一節， 與上述上訴人訴請大明報及被上訴人就侵害其報導（文字）著作負損害賠償責任之前案訴訟，雖當事人相同，惟侵害之客體及事實並不相同，非屬同一事件，先予敘明。

五、兩造不爭執之事實：

㈠大明報81年11月21 日之第8版確刊登一篇以「大陸首屆金雞百花電影節特輯」為標題之文章，其間並夾附上訴人所拍攝之藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚 等5人相片，其旁註明「記者乙○台北特別報導」、「圖宋心（上訴人之別名為宋心）」等字樣，業據上訴人提出該版報紙為證（原審證物外放），且為到庭之被上訴人戊○○所不爭執。

㈡上訴人對訴外人大明報及被上訴人乙○提出違反著作權法之自訴，業經本院85 年度上更㈠字第698號刑事判決以：大明報意圖銷售而擅自重製他人著作，科罰金新臺幣拾萬元；乙○共同意圖銷售而擅自他人著作，處有期徒刑陸月，緩刑參年確定，有該刑事判決可稽（原審91年度訴字第6605號卷第58-72頁）。

六、本件重要爭點在於：

㈠上訴人所拍攝之藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚等5人相片，是否為攝影著作，應受到著作權法之保障？

㈡上訴人主張被上訴人於大明報81年11月21日上登載上訴人拍攝之照片5幀， 是否侵害上訴人之著作人格權及著作財產權）？

㈢上訴人之侵權行為主張有理由者，得請求賠償之金額以多少為妥適？

七、上訴人所拍攝之藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚等5人相片，是否為攝影著作，應受到著作權法之保障？

㈠按著作權法所稱之「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，乃著作人所創作之精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性。所謂「原創性」，係指著作由著作人原始創作，足以表達著作人思想、感情或個性，具有最低程度之創意即可，不似專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之新穎性，亦不必達到前無古人完全獨創之地步，縱令與他人作品相同或近似，其間並無模仿、盜用、抄襲之關係者，仍應認為具有原創性，而應受到中華民國著作權法之保障。又依81年6月10日修正公布之著作權法第5條有關著作之例示規定，攝影著作亦為其中一種。攝影著作係將思想、感情以固定影像表現之著作，主要藉由機械及電子設備，利用光線之物理及化學作用，將被拍攝客體再現於底片或紙張而成，重點在於：拍攝過程中，對於拍攝客體之選擇、攝影角度、選景構圖、光量、焦距、顯像等，有無表現出思想、感情而具有原創性。

㈡查上訴人於81年11月間，徵得大明報同意，自費前往大陸採討金雞百花電影節，訪問大陸電影從業人士，因而拍攝藝人劉曉慶、斯琴高娃、蓋克、郎雄、楊貴媚等5 人之相片，業據上訴人於刑案中陳明，並經本院85 年度上更㈠字第698號刑事判決載述綦詳（原審91年度訴字第6605號第59頁）。觀察卷附上訴人所攝之照片5幀（原審證物外放）：

1.劉曉慶之照片：以劉曉慶聆聽演講者之神情，作為照片之重點，表達出劉曉慶認真、專注之神情。

2.斯琴高娃之照片：斯琴高娃身穿牛仔衣，眼神飄向前方，表達其特異獨行之個性。

3.蓋克之照片：以蓋克之笑容及身穿露背裝之側照為中心，顯現出蓋克之美貌及美姿。

4.郎雄之照片：郎雄與其他大陸演員併排站立，郎雄兩手緊握拍照，表達其具有嚴肅、拘謹之個性。

5.楊貴媚之照片：上訴人抓住楊貴媚回眸一笑之短暫數秒，以其巧笑倩兮作為整張照片之主要構圖，表達出楊貴媚之嫵媚，有其獨特性。依上所陳，該5幀照片均顯現出被拍攝客體之獨特性， 因認具有原創性，應受到著作權法之保護。

八、上訴人主張被上訴人於大明報81年11月21日上登載上訴人拍攝之照片5幀， 是否侵害上訴人之著作人格權及著作財產權？

㈠按法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人，但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定，81年6月10 日修正公布之著作權法第11條定有明文。查上訴人於81年11月間前往大陸採訪金雞百花電影節，雖受雇於大明報，惟赴大陸採訪前，經大明報核准之簽呈內容係謂：費用由上訴人負擔，大明報同意支付稿件傳真及電話費用云云，已據本院85 年度上更㈠字第698號刑事判決載述綦詳（原審91年度訴字第6605號卷第66頁），可見：大明報與上訴人間並未就上訴人赴大陸採訪之報導及攝影著作權之歸屬有所約定，則依前開規定，於採訪期間之攝影著作人應為上訴人至明。

㈡按81年6月10 日修正公布之著作權法，明確採取著作人格權及著作財產權二元論之立法，其中著作人格權之內涵包括：公開發表著作權、姓名表示權及禁止不當改變權，著作權法第15條第1項前段、第16條第1項及第17條分別定有明文。查本件被上訴人乙○將上訴人之攝影著作5 幀使用刊登於81年11月21 日大明報之第8版，已經其於刑案中承認明確，有本院85 年度上更㈠字第698號刑事判決可按（原審91年度訴字第6605號卷第60-61頁）， 縱其於該版面之左上角載有「圖宋心」（上訴人之化名）字樣，表明為上訴人所攝及未就照片作不當之變更，惟被上訴人乙○明知上訴人享有系爭照片5幀之攝影著作權，竟在未得上訴人同意下即將系爭照片5幀公開發表，顯然故意侵害上訴人著作人格權中之公開發表權及著作財產權。

㈢上訴人另主張：被上訴人戊○○係大明報之董事長，丙○○為大明報之編輯，丁○○為大明報之社長兼發行人，渠等為銷售而共同盜用系爭攝影著作，應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任云云。查本件緣自於大明報之採訪主任兼代總編輯張寶樂，因無法找到負責撰寫發稿之上訴人，惟恐版面有空缺，而將上訴人所撰之「為中國電影前途把脈一文」及系爭照片5 幀交付予被上訴人乙○，要求被上訴人乙○整理加以意見評論，代為撰稿以填補版面，業據張寶樂與被上訴人乙○於刑案中陳述相符，本院87 年度重上更㈢字第129號刑事判決因而判處張寶樂無罪，並經最高法院90年度台上字第1209號判決駁回上訴確定在案，有各該刑事判決在卷（本院卷93-96頁），可知：並非被上訴人戊○○、 丙○○及丁○○所為。又報社每日刊登之照片甚多，為顧及時效性，報社之董事長及發行人是否可得一一查證各該照片之來源、是否有侵害及他人之著作權，尚有疑問，就此上訴人並未舉據以明。至於被上訴人丙○○已於前案中辯稱：伊係總編輯兼政治版編緝，並未負責81年11月21日系爭照片所在版面之編輯事務，對乙○使用上訴人之著作權一事不知情等語（原審91年度訴字第6605號卷第88頁），上訴人雖主張：系爭版面係由被上訴人丙○○輪編的云云，惟並未舉出任何證據，洵屬無據。是故，上訴人主張：被上訴人戊○○、丙○○及丁○○共同侵害上訴人著作人格權及財產權，應與被上訴人乙○負連帶損害賠償責任云云，自無可取。

九、上訴人之侵權行為主張有理由者，得請求賠償之金額以多少為妥適？

㈠著作人格權部分：

1.按侵害著作人格權者，負損害賠償責任，雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，81年6月10 日修正公布之著作權法第84條第1項規定甚明。

2.查被上訴人乙○未經上訴人同意，逕自使用上訴人享有攝影著作權之系爭照片5幀， 侵害上訴人之公開發表權，則上訴人請求被上訴人乙○負侵害著作人格權之賠償責任，洵屬正當。又本件被上訴人乙○當時係大明報之記者，現已遷出國外，名下無任何財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷（本院96年度智上易字第5號卷第28-29頁）。而上訴人亦原係大明報之記者，當時月薪38,000元，現為自由撰稿記者，每月收入3-9萬元不等，有價值5,960,878 元之財產總額，業據上訴人陳明在卷（本院95 年度智上易字第17號卷第42頁反面，96 年度智上易字第5號卷第31頁反面），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（本院96年度智上易字第5號卷第26-27頁）。本院斟酌兩造之身份、地位、經濟資力、 系爭攝影著作5幀之著作權遭受損害程度等一切情狀，認為上訴人請求被上訴人乙○賠償以10萬元為允當；上訴人逾此數額之請求，為無理由。

㈡著作財產權部分：

1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任；又前項損害賠償，被害人得依左列規定擇一請求︰依民法第二百十六條規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益，81年6月10 日修正公布之著作權法第88條第1項前段、第2項分別定有明文。

2.查被上訴人乙○係因擔任大明報之記者，為填補版面因而故意侵害上訴人之系爭攝影著作財產權，而使大明報享有侵害攝影著作之利益，本院斟酌：大明報於發行時每日散佈約2萬份，每份以10元價格銷售， 業據大明報之社長即被上訴人丁○○於刑案中陳述明確，有本院85年度上更㈠字第698號刑事判決足憑（原審91 年度訴字第6605號卷第69頁），則此侵權行為所得之全部收入為20萬元 (10×20,000=200,000)。是上訴人依上開著作權法第88條第2項第2款但書規定， 得請求被上訴人乙○賠償有關侵害著作財產權之金額為20萬元；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。

十、綜上所述，上訴人基於其享有攝影著作權之著作人格權及財產權被侵害，得請求被上訴人乙○給付於30萬元（100,000+200,000=300,000），及自起訴狀送達翌日即95年4月28日起算法定利息之範圍內，為有理由，應予准許。上訴人逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決被上訴人乙○給付5萬元， 尚有未洽，上訴人予以指摘，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。又本件訴訟標的金額未逾150萬元， 於本審判決後即行確定，自無依上訴人聲請定假執行擔保金額之必要，附此說明。

十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項後段、第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第一庭