臺灣高等法院96年度重上字第122號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第122號

上訴人

裕臺企業股份有限公司（原名裕台企業股份有限公司）

法定代理人

汪海清

上訴人

裕台開發實業股份有限公司

法定代理人

汪海清

共同訴訟代理人

簡錫塘

共同訴訟代理人

黃士庭

共同訴訟代理人

陳國雄律師

共同訴訟代理人

邱雅文律師

複代理人

陳凱娟律師

被上訴人

大潤發流通事業股份有限公司

法定代理人

梅思勰

訴訟代理人

蔡東賢律師

　　　　　　蕭偉松律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1月22日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第185號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠被上訴人之法定代理人原為柯巴圖，於本院審理中之民國97年1月30日變更為梅思勰，有公司變更登記資料附卷可稽（見本院卷㈢第120-128頁），其具狀聲明承受訴訟，並提出以梅思勰為法定代理人之被上訴人委任蔡東賢律師、蕭偉松律師為訴訟代理人之委任狀（本院卷㈢第119、192頁），核無不合，應予准許。

㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。被上訴人主張上訴人於本院始聲請函彰化縣政府（下稱彰縣府）工務局及環境保護局（下依序逕稱工務局、環保局）詢問被上訴人於88年9月8日遭工務局勒令停工後有無另行提送污水下水道水污染防治計劃至環保局申請審核，並於合格後報請工務局復工；聲請就被上訴人營業損失部分重行鑑定；聲請調查坐落於彰化縣彰化市○○○路138號土地（面積約7,329坪，下稱系爭土地）是否自始無從為量販店之興建及營運相關事項；爭執營業損失期間；聲請調查上訴人無法將系爭土地回復原狀是否可歸責於被上訴人等等，為提出新攻擊防禦方法（見本院卷㈠第63-66、100-102頁、卷㈢第108、129-132頁、卷㈣第121、130頁、卷㈤第228頁、卷㈥第137頁）。然上訴人為前開聲請乃為證明系爭工程遭彰縣府勒令停工係因被上訴人未依法提出污水下水道水污染防治計畫，被上訴人因停工所受之損害與系爭土地遭農藥污染無因果關係，其無庸負損害賠償責任、被上訴人是否確受有營業損失及損失期間、金額為何、其未盡回復原狀義務非可歸責於己。而上訴人於原審即主張系爭工程之停工、系爭土地未回復原狀均不可歸責於上訴人，並就營業損失有無及金額為爭執，是上訴人前開調查聲請僅屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，且若不許其聲請調查前開證據，亦有顯失公平之情，揆諸前揭規定，應予准許，被上訴人主張應駁回上訴人前揭各聲請云云，即無可取。

二、被上訴人起訴主張：上訴人明知其所有之系爭土地曾供農藥工廠使用受有污染，竟於87年10月30日與亞太開發股份有限公司（下稱亞太公司）簽訂不動產租賃契約（下稱系爭租約），將系爭土地租與亞太公司興建量販場建築及相關設備使用（下稱系爭工程）時，未告知上情。亞太公司於88年9月8日為基地開挖，因上情遭勒令停工，須待污水處理設備審核合格後，始得繼續施工時，方知系爭土地曾受農藥污染。上訴人雖於88年10月1日發函將協議解決，伊於同年月5日發函上訴人儘速委由環保公司為整治等相關作業，其遲至89年10月7日始與亞太公司召開場址點交會議及進行土壤整治等工作，並承諾土地整治後，按亞太公司點交與其之現狀，交還亞太公司，且整治費用由上訴人與為整治工作之聯美環保科技股份有限公司（下稱聯美公司）協調。並以函表示已將上開會議之土地交還條件呈報主要股東，且承諾將與聯美公司協商相關費用。上訴人、亞太公司與聯美公司遂於同年月18日重申土地整治後，以亞太公司於同日點交與上訴人為整治之工地現況，作為上訴人整治完成後交還土地所應回復之原狀。然上訴人於90年5月30日竟函稱亞太公司於土地開發案有規避環保審核情事，而拒絕回復原狀。惟亞太公司已依法申請開發，並合法取得建造執照，又系爭土地依法無須實施環境影響評估（下稱環評）。系爭土地經認定已符合土壤污染管制標準，同意解除列管後，其仍遲未將系爭土地現況回復至雙方前述點交之工地狀態，致亞太公司遲無法進場復工。上訴人因可歸責於己之事由致伊工程遭勒令停工，致伊無法興建量販場建築及相關設備、依計畫營業，系爭工程原承包商領開營造有限公司（下稱領開公司）向亞太公司求償，經仲裁判斷命伊給付領開公司新臺幣（下同）93,985,970元。亞太公司嗣與伊合併，伊為存續公司，亞太公司原有之權義由伊概括承受。伊因上訴人債務不履行受有如附表被上訴人請求金額欄所示之損害，計191,046,534元。爰依民法第423條、第429條第1項、第430條、第347條準用第354條第1項、第360條前段、第227條、第435條、第305條之規定，求為命上訴人如數連帶給付，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：伊因系爭工程遭勒令停工後，始知系爭土地遭污染，因停工所致之給付不能、遲延非可歸責於伊。又系爭土地原作生產農藥使用，若改作其他使用時，依法須為環評，待審查完成後始能開發。而亞太公司於開發案申請時，未提出環境影響說明書及取得環保局審查核可，則工務局核發之建照即屬無效。系爭工程之停工係其故意規避法律未進行環評所致，因此所生損害，屬可歸責於其之重大過失，自不得為本件之請求。系爭租約未約定伊有交付符合興建量販場建築及相關設備使用地之義務，伊未就系爭土地品質為任何保證，況系爭土地依法本可作為量販店使用。系爭土地遭污染之瑕疵於契約成立時即存在，伊以現狀交付係依債務本旨而為給付，伊就系爭瑕疵之發生無故意或過失，亦非故意或過失不告知，自不構成不完全給付。再被上訴人就系爭工程之停工亦與有過失，所受之損害不應全由伊賠償。且彰縣府通知系爭土地解除管制後，伊即告知亞太公司得繼續開發，惟亞太公司遲未申請核可，復拒絕伊之點交，之後所生費用不應由伊負擔。伊知系爭土地遭污染後，即於88年12月6日委由聯美公司規劃土地整治方案，惟因亞太公司未及時點交系爭土地，致整治工程無法即刻進行，經協商後，伊始於89年9月28日與聯美公司簽訂整治工程合約書，並支付工程費用計1.73億元，已善盡出租人修繕義務，亞太公司無庸自行修繕，其依民法第430條第1項規定請求償還費用，自無理由。又聯美公司於進行整治工作時未要求亞太公司配合及代為支出費用，被上訴人請求上訴人償還費用，亦屬無據。再上訴人與亞太公司簽訂系爭租約後，即將系爭土地交付，亞太公司於停工前，無不能使用收益土地之情，其請求返還自87年11月1日至88年8月30日止之租金，亦屬無理云云，資為抗辯。

三、原審命上訴人連帶給付137,080,613元，及自94年2月4日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人原審敗訴部分未據提起上訴而告確定）

四、被上訴人主張上訴人於87年10月30日與亞太公司（與被上訴人合併）簽訂系爭契約，將系爭土地全部出租與亞太公司之事實，提出系爭契約書為證（見原審卷㈠第15-25頁），上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張於系爭土地興建之系爭工程因可歸責於上訴人事由遭勒令停工，且上訴人未依89年10月18日之約定，將系爭土地現況回復至點交時工地狀態，致亞太公司遲無法進場復工，無法興建量販場建築及相關設備、依計畫營業，上訴人應負損害賠償責任並返還租金等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠依系爭契約第1條第1項約定：「甲方（即上訴人，下同）將所有座落彰化縣彰化市○○○路一三八號基地（面積約七、三二九坪，如附圖）全部出租與乙方（即被上訴人，下同）供興建量販場建築及相關設備使用」等語，有系爭契約書在卷可憑（見原審卷㈠第16頁），顯示雙方就系爭土地之租賃，已約明係供作被上訴人興建量販場建築及相關設備之用。次由同條第2項約定：「甲方同意乙方名義申請建築執照並辦理合法化事宜，且同意租賃期間內不得變更，其按法令規定辦理合法化所需繳納款項由乙方負擔，但甲方應提供土地使用同意書及辦理上述事項必要之相關文件，並要全力配合協助辦理，直至合法化通過為止」等語觀之，亦見上訴人有配合協助辦理量販場合法化通過之義務，而非僅屬一般土地之租賃。被上訴人主張系爭契約已明定上訴人有義務提供符合興建量販場建築及相關設備使用之土地供租賃使用，應屬可採。至同條第3項約定：「甲方同意本地供乙方設置倉儲量販業與相關附屬設備之用，但若有可歸責乙方之事由導致甲方遭受政府主管機關罰款時，甲方得向乙方要求所受罰款之賠償」等語，核屬被上訴人負有合法使用系爭土地，並避免被上訴人遭受行政罰鍰之義務，該項約定並未改變或否定上訴人須依同條第1、2項之約定提供符合興建量販場之用地，並全力配合協助辦理之義務。上訴人執此辯稱僅系爭契約僅記載土地之承租用途，其並無交付符合興建量販場建築及相關設備使用之土地義務云云，並不足取。

㈡查亞太公司於89年9月間進行系爭工程之基地開挖時，發生土壤飄散化學農藥惡臭，嚴重影響附近居民生活；89年10月7日亞太公司與上訴人於點交事宜會議，裕台公司與聯美公司同意，亞太公司所提現況點交及整治後，按原點交時之現況移交予亞太公司，相關費用須由裕台公司與聯美公司協調商議；上訴人則於91年2月5日通知被上訴人已依完成整治工作，並經主管機關核准解除列管，可順利繼續開發使用等情，有新聞剪報、工務局88年9月8日88彰工管字第1238號函、89年10月7日裕台彰化廠場址點交事宜會議記錄、裕台企業股份有限公司91年2月5日(91)裕法字第10號函為證（見原審卷㈠第26、27、31頁、卷㈡第70頁），兩造對此亦不爭執（見原審卷㈠第231、232頁，本院卷㈥第93頁背面）。上訴人亦自承系爭土地之農藥污染，需整治完成即可使用，於90年12月12日已完成系爭土地之整治等語（見本院卷㈦第51、52頁）。顯見兩造所定系爭契約租賃期間開始後，確實發生上訴人未依約提供符合興建量販場之用地，須由上訴人整治後再移交被上訴人使用之情形。

㈢按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」、「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔」、「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之」、「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金」，民法第423條、第429條第1項、第430條第1項、第435條第1項分別定有明文。次按民法債編各論關於「買賣」之相關規定，於買賣契約以外之有償契約準用之，民法第347條定有明文。是依該條準用同法第354條第1項物之瑕疵擔保責任之規定，出租人除應交付合於約定使用收益狀態之租賃物予承租人，並應擔保租賃物無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。另依民法第347條規定準用同法第360條前段規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同」，即租賃物若缺少出租人保證之品質或雙方所約定之使用收益狀態時，承租人得不解除契約或請求減少價金，而請求債務不履行之損害賠償。本件上訴人於租賃期間開始後，因交付之系爭土地遭農藥污染，需另行整治完成方可使用，而未依約交付符合興建量販場建築及相關設備使用之土地義務，已如前述，則被上訴人依上述規定，請求上訴人負債務不履行之賠償責任，自屬有據。至於系爭工程未先以量販店名義申請開發及88年9月8日經工務局88彰工管字第1238號函命令停工之原因，並不影響上訴人因交付遭農藥污染之系爭土地所負債務不履行責任，被上訴人執此主張免責，並不足取。又被上訴人依民法第347條準用第354條第1項、第360條前段之規定，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，既屬有據，被上訴人另依民法第429條第1項、第430條、第227條之規定，請求上訴人負同一內容之給付義務，核屬選擇合併，本院自毋庸併予審究，附此敘明。

㈣上訴人另辯稱系爭土地被勒令停工之原因為被上訴人「污水處理設施」未經審核通過；且被上訴人故意拖延將系爭土地點交返還上訴人整治之時間；上訴人於90年12月12日已完成系爭土地之整治，係被上訴人未於上訴人完成土壤整治後向彰縣府申報復工解除88年9月8日停工禁令，相關環保資料未經環保局審核通過，復遲延取得彰縣府專用下水道設置許可，且被上訴人並未依系爭契約之約定以設置「量販店」之名義申請建築執照，而以麵包廠、運動器材工廠、或其他不同事業種類名義申請，致上訴人依法需維持停工及空地狀態，無法履行原先回復原狀之約定；上訴人一再告知被上訴人系爭土地已完成整治，請被上訴人出面共同協商重新點交事宜，被上訴人始於92年5月28日同意改以照相列冊方式辦理點交，並繼續租賃系爭土地；另被上訴人遲延向下包商領開公司終止工程合約，有諸多可歸責於己之事由，且被上訴人對損害之發生與擴大與有過失等語。查：

⒈亞太公司於88年4月7日取得工務局捌拾捌彰工管（建）字第壹柒柒壹號建造執照（見原審卷㈠第43頁），開始系爭工程。嗣工務局於88年9月8日以污水處理設施尚未經環保局審核通過，命令停工，俟污水處理設施審核合格後始得繼續施工，有88彰工管字第1238號函（下稱1238號函）可稽（見原審卷㈠第27頁）。亞太公司於91年4月22日委請日揚環境工程技師事務所以(91)日環字第91042201號函詢問工務局建管課，針對系爭工程是否應進行「專用下水道系統審查」或應以「建築物污水處理設施管制」予以釋疑（見本院卷㈠第167頁）。工務局於91年5月16日以91彰工管字第17043號函覆：「…經核本案應設置專用下水道，請依下水道法、水污染防治法及其相關規定辦理」（見本院卷㈠第168頁）。被上訴人於92年7月16日以(92)工發字第071631號函，檢送污水下水道工程計畫書予工務局建管課（見本院卷㈠第104頁）。彰縣府於92年8月6日以府工下字第0920147027號函，同意備查被上訴人之污水下水道計畫書（見本院卷㈠第105頁）。又上開1238號函所指「污水處理設施」，係依建築技術規則建築設計施工編第277條、水污染防治法第7、8、25條及行政院環境保護署92年7月30日環署水字第0920055402號公告應設置之設施，有彰縣府96年10月24日府建管字第0960215891號可稽（見本院卷㈡第459頁）。而「建築技術規則」建築設計施工編第277條規定，作業廠房總樓地板面積五千平方公尺以上，或同廠區內建築總樓地板面積一萬平方公尺以上者，應集中留設污水處理設施，與彰縣府91年5月16日91彰工管字第17043號函復日揚環境工程技師事務所應設置之專用下水道，兩者依據法令不同，惟同屬污水處理之設備，亦有彰縣府96年7月30日府建管字第0960151827號函可考（見本院卷㈠第228頁）。又1238號函所載「污水處理設施」，應指「亞太開發股份有限公司彰化市○○○段新建工程」經工務局依「下水道法」認定為應設置專用下水道之新社區或場所，符合88年之水污染防治法第28條規範，污水處理設施設置完成後，應依水污染防治法第14條第1項規定申請排放許可證。有關該案開工報告涉及停工之理由，應係指該案污水處理設施須經工務局審核通過，並經環保局審核取得排放許可後始得排放廢污水，有100年3月9日府授環水字第1000040239號函可稽（見本院卷㈥第1頁）。另1238號函所載「污水處理設施」，並非90年12月12日環保局召開「彰化市前裕台企業股份有限公司農業化工廠污染整治案」整治完成場址解除列管審查會會議所指「場址整治」，1238號函前述該公司遭工務局裁處停工之理由並非場址遭列管，其與解除場址列管實屬二事。所謂「場址整治」係指該場址土壤遭受污染（場址經調查發現土壤污染物檢測值超過「土壤污染管制標準」），經主管機關（環保單位）命污染行為人提出之整治作為，本案場址經整治後，業由環保局91年1月9日彰環三字第09100000140號函解除列管；故所謂「場址整治」及所述「污水處理設施」係分別依相關法令辦理之事項；又環保局分別以「亞太開發股份有限公司」、「彰化市○○○段369之23地號」等名稱查詢行政院環保署「水污染源管制資料管理系統」，查詢結果彰化縣彰化市○○○段369之23地號等三筆土地開工案件並未申請取得水污染防治措施計畫或排放許可證，本案因已通知停工在案，應向工務局申報復工並獲同意後，始得繼續施工，亦有彰縣府100年9月23日府授環水字第1000310456號函可查（見本院卷㈥第182頁）。顯然系爭工程於88年9月8日經工務局以污水處理設施尚未經環保局審核通過，命令停工，俟污水處理設施審核合格後始得繼續施工，係依建築技術規則建築設計施工編第277條、水污染防治法第7、8、14、25條所為，而與系爭土地污染須經場址整治無關。至於兩造固於原審94年5月25日言詞辯論程序將「亞太公司於89年9月間進行基地開挖時，竟發生土壤飄散化學農業惡臭，嚴重影響附近居民生活，招致彰化縣政府工務局命令停工，待污染土壤處理完畢後並經審核通過後，方得施工」，列為不爭執事項（見原審卷㈠第231頁），惟彰縣府100年9月23日府授環水字第1000310456號函，係上訴人於本院依民事訴訟法第447條第1項第3款及第6款規定，聲請調查證據所得，已如前述，上訴人辯稱因不可歸責於上訴人之事由，不受該爭點協議之拘束，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，應屬可取。被上訴人執此主張系爭土地遭農藥污染方為系爭工程勒令停工之理由云云，並不足採。又系爭工程之污水下水道計畫書於92年8月6日始經彰縣府以府工下字第09201470 27號函同意備查，且未申請取得水污染防治措施計畫或排放許可證，故系爭工程88年9月8日之停工禁令並未解除。

⒉被上訴人於88年10月5日以行發880029號函，通知上訴人就系爭土地遭受污染之情形，應儘速委託專業環保公司廠商進行相關整治作業（見原審卷㈠第30頁）。兩造於89年10月7日召開場址點交事宜會議，討論第四點為：「裕台公司與聯美公司同意，亞太所提的現況點交及整治後，按原點交時之現況移交予亞太，但相關費用需由裕台公司及聯美協調商議」，有該會議紀錄可稽（見原審卷㈠第31頁）。上訴人於89年10月13日以(89)裕法字第0193號函覆被上訴人，說明其已就被上訴人要求場址整治完成後應以點交時之現狀交回乙節，呈報公司主要股東，有關費用將與聯美公司合理公平協商（見原卷㈠第34頁）。上訴人、被上訴人與聯美公司並於89年10月18日辦理點交，點交事項記載：「1.亞太公司停工後之現況交接給聯美公司以10月5日之照片為憑」、「2.當土壤整治完成，解除污染土地列管禁令後，聯美公司得依89年10月7日之點交事宜會議結果，再點交給亞太公司繼續興建工程」，另點交事項第3點至第5點，並載明相關復原之內容，有點交事宜可考（見原審卷㈠第35頁）。另彰縣府於90年3月22日審議修正通過亞太量販（彰化店）倉儲批發業設置案及其協議書，有該會議紀錄可稽（見本院卷㈡第301頁）。環保局則於90年4月17日以90年以90彰環三字第10737號函要求於90年3月22日審議會議紀錄補列「開發單位應於開發前提報環保相關資料至本局審核，經審核通過始得開發，未審核通過前應維持空地現狀」（見本院卷㈡第308頁）。故上訴人於90年5月30日以(90)裕法字第0103號函知被上訴人，表示：「查本公司前彰化農藥廠原場址出租貴公司供作興建量販場使用，貴公司整址開挖後，發覺有農藥埋藏，惡臭異味散發於空氣中，附近居民迭有反應，經彰化縣政府環保局函令停工，並依土壤及地下水污染整治法責令本公司整治」、「彰化縣環保局於90年4月17日以90年以90彰環三字第10737號函指示『開發單位應於開發前提報環保相關資料至本局審核，經審核通過始得開發，未審核通過前應維持空地現狀』等情。此項函示致使本公司與貴公司前協議開挖區已鋪設之鋼筋，整治完成後由本公司恢復原點交之現狀交回貴公司開發與建量販場之協議結果變成不可能之情事，本公司查知此項情事變更之原因」等語（見原審卷㈠第39頁）。又環保局於90年12月12日召開「彰化市前裕台企業股份有限公司農業化工廠污染整治案」整治完成場址解除列管審查會會議，其中會議結論為：「1.根據『土壤及地下水污染整治法』，本案裕台企業股份有限公司已經完成場址整治，並經本會議查驗無誤，其中三點濃度較高之採樣點……檢驗報告逕送主管機關環保局備查，本案即視同整治完成同意解除場址列管，不需另行開會審議」、「2.本案場址日後若有其他開發或使用之行為，仍應符合其相關法令之規範」等語，有該會議紀錄可稽（見本院卷㈡第313頁）。環保局並於91年1月9日以彰環三字第09100000140號函向上訴人表示：「…二、本案依九十年十二月十二日召開之整治完成場址解除列管審查會議結論辦理土壤品質細部查核再次複檢結果均符合整治基準值，亦符合土壤污染管制標準，依當天會議結論同意解除本場址列管」等語（見原審卷㈠第40頁）。上訴人則於91年2月5日以(91)裕法字第0010號函通知被上訴人：「一、查本件基地本公司已依法完成整治工作，並經主管機關核准解除列管在案，本公司併於前日呈報彰化縣環境保護局整治完成報告書，完成所有規定程序。本件基地已可順利繼續依相關法規規定合法開發使用」、「關於場址復原工作如束水孔、抽水馬達、東側背拉鋼索及鄰房鑑定、洗車槽復舊、地下室鐵製便梯等事宜，本公司已請承包商妥善協商辦理，應無問題」（見原審卷㈡第70、71頁）。又被上訴人分別於91年3月11日、91年5月31日、91年10月15日要求上訴人恢復當初點交狀態並賠償停工損失（見原審卷㈡第177-179頁）。上訴人則於91年8月13日以(91)裕業字第0154號函通知被上訴人：「貴公司為系爭租賃土地開發單位，依彰化縣政府環保局90年4月17日90年以90彰環三字第10737號函示『開發單位應於開發前提報環保相關資料至本局審核，經審核通過始得開發，未審核通過前應維持空地現狀』之意旨，本件須維持空地現狀交回貴公司重新開發」等語（見本院卷㈤第189頁）。嗣兩造於92年5月28日始同意以照相列冊方式點交，其餘提付仲裁方式處理（見原審卷㈠第99頁）。顯示兩造固於89年10月7日合意因系爭土地遭農藥污染，故將系爭土地交由上訴人整治完成後，按原點交時之現況移交予被上訴人，且相關費用由上訴人負擔。惟系爭工程於88年9月8日即因污水處理設施尚未經環保局審核通過，經環保局命令停工，俟污水處理設施審核合格後始得繼續施工；且系爭工程之污水下水道計畫書於92年8月6日始經彰縣政以府工下字第0920147027號函同意備查，已如前述；堪認上訴人於91年2月5日以(91)裕法字第0010號函通知被上訴人已依法完成整治工作，並經主管機關於91年1月9日經主管機關核准解除列管，系爭土地已可順利繼續依相關法規規定合法開發使用後，上訴人已完成整治系爭土地之工作。至於上訴人無法依約按原點交時之現況移交予被上訴人，係受限於工務局88年9月8日停工禁令未解除致無法繼續施工，而被上訴人為系爭工程之建照申請人及1238號函正本收受者，該停工禁令唯被上訴人方能申請解除，上訴人於90年5月30日(90)裕法字第0103號函亦已通知被上訴人，因須維持空地現狀，致恢復原點交現況變成不可能之情事，是上訴人未依約按原點交時之現況移交予被上訴人，有不可歸責於上訴人之事由，上訴人辯稱自91年2月5日起毋庸負債務不履行之責任，應屬可採。被上訴人以系爭工程毋庸實施環境影響評估，專用下水道設置僅涉使用執照核發，主張上訴人並無不能回復原狀之正當事由，且未通知被上訴人協助辦理解除停工禁令云云，亦不足取。

㈤按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任」，民法第305條定有明文。查上訴人裕臺企業股份有限公司（下稱裕臺公司）於92年12月24日起將不動產資產分割移轉予新設子公司裕台開發實業股份有限公司（下稱裕開公司），自是日起該移轉不動產所生之權利義務概由裕開公司承受，裕臺公司並將上開財產概括承受情事，通知被上訴人辦理租約變更及開立發票事宜，有裕臺公司92年12月31日（92）裕租字第1692號函及裕開公司登記資料可稽（見原審卷㈡第84-87頁）。被上訴人主張系爭土地所生權利義務既由裕開公司概括承受，則就系爭租約所生契約責任，依民法第305條第2項規定，上訴人裕臺公司應與上訴人裕開公司連帶負責，自屬有據。茲就被上訴人請求上訴人連帶給付之金額，是否有理由，分述如下：

⒈被上訴人主張附表所示之損害，其中「壹.⒈以帆布覆蓋工區內化學土堆45,000元」、「⒋配合環保署取樣132,000元」，「貳.⒈⑺a.pvc膠帶133,920元b.pvc止水帶23,400元c. 鋼筋1,262,196元」、「⒉水電工程750,000元」，「⒈⑴擋土土方工程133,000元⑵擋土模板工程8,000元⑶鋼筋拆除工程44,000元⑷化學土舖蓋帆布工程51,660元」、「⒊鋼板椿安全措施拔除及維修377,700元」、「⒌點井工程持續抽水之費用1400,000元」，合計4,360,876元部分：上訴人辯稱上開項目為上訴人需負債務不履行損害賠償責任下，才同意該等金額（見本院卷㈦第119頁、原審卷㈡第206頁）。而上訴人就交付遭農藥污染之系爭土地部分，應負債務不履行之賠償責任，已如前述，被上訴人就此請求上訴人連帶賠償4,360,876元，自屬可取。

⒉被上訴人請求附表所示「壹.⒊土方工程-污土處理及運出5,019,740元」部分：被上訴人主張系爭工程於系爭土地進行之基礎開挖工程過程中，因挖掘到受有農藥污染土方而需增加上開污土處理及運出費用等情，固為上訴人所否認。查原審就此委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：亞太公司於88年9月8日進行基地土方開挖時，因土壤受化學農藥污染，而受污染土壤必須運出處理，其費用單價自是較一般無污染土壤為高。且亞太公司本項請求係運出受污染土壤與無污染土壤之單價費用之差額，已扣除一般土方開挖運出所應支出之費用。另依中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁案之致遠鑑定報告第十一項「土方工程-代運出化學土處理」及第十二項「土方工程-已運出化學土處理」之鑑定人理由欄所述：「1.根據累計請款計價表可知，挖土連運棄累計請款數量共計19,063立方米，金額共計1,334,410元（每立方米70元）。2.根據台灣省土木技師公會鑑定報告可知，領開公司實際運出之土方共計22,861立方米。3.項目十一之鑑定：代運、處理化學土之價格，由聲請人於88年9月6日對亞太公司之去函可知，因處理化學土每立方需增加400元，次由領開公司之工程日報表載明：『經協調化學土運離場區，每立方米400元』，再查切結書亦確認小包處理化學土每立方米單價為400元，小包處理數量則為11,700立方米。

4.項目十二之鑑定：因領開公司已運出化學土之處理方面，運回土方之費用、化學土處理費、化學土裝運費等，均未見相關處理數量及金額，無法確認。故除委託小包代運、處理化學土11,700立方米外，其餘運出土方及處理費用每立方米以亞太公司肯認之合理價格150元計算。5.綜上，領開公司得請求代運、處理化學土之金額：（11,700立方米×400元＋（22,861－11,700）立方米×150元＝6,354,150元，扣除亞太公司已支付之款項1,334,410元，故領開公司得請求之金額為5,019,740元」，尚屬客觀合理，該仲裁案業巳裁定亞太公司應支付前數費用金額予承包商領開公司，若非系爭土地遭受污染，該筆費用不應存在，鑑此，本會認為本項請求及金額5,019,740元應屬合理等語，有該鑑定報告書可稽（見外放證物第13-15頁）。另中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁判斷亦認定亞太公司應支付上開費用予承包商領開公司，有該仲裁判斷書可考（見原審卷一第56頁背面）。顯示上開費用，確因上訴人交付遭受農藥污染之系爭土地，致被上訴人受有支付污土處理及運出費用之損害，且上開費用係91年2月5日上訴人通知被上訴人整治完成前所生，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償上開5,019,740元，亦屬可取。

⒊被上訴人請求附表所示「貳.⒈⑴已施作計價給領開之工程款22,167,116元及⑷工程結算尾款120,080元」部分：被上訴人主張租賃期間開始後，領開公司已完成部分之建築工作，因系爭土地之土壤污染及整治工作等因素，而全部遭毀損，89年2月間係就領開公司已施作但尚未計價部分進行第二期工程款計價，並無違法施工，若該項工作項目業已全部完成，其計價自係100%等語。查原審委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：鑑定標的物原已進行工程施工，亞太公司原已支付部份工程款，依施工照片及台灣省土木技師公會鑑定報告，鑑定標的物之建築工程確實施作，其實際完成數量有台灣省土木技師公會鑑定報告第4頁「工程完成數量清點成果表」可稽；再依亞太公司計價請款表、發票及領款簽收單影本，亞太公司之工程承包商領開公司截至89年2月25日共計價請款22,167,116元，亞太公司亦確實於88年11月1日支付領開公司工程款15,195,370元，於89年3月20日支付4,755,034元，合計支付工程款19,950,404元（扣除保留款10%）；又依本會實際履勘發現，系爭土地現場原施工部分已不存在或無價值，原告（即被上訴人）主張原施工部分已遭毀損，應屬可採；依一般工程實務，若非系爭土地遭受污染，系爭工程不致像目前全部毀損，故可視為受系爭土地污染所致；另由台灣省土木技師公會鑑定報告第4頁「工程完成數量清點成果表」所列項目數量對照原證50原告亞太公司計價請款表各合約項目及單價，可求得依土木技師公會鑑定報告之實際工程完成數量之實際工程完成金額23,078,533元可知，原告主張「已施作計價給領開之工程款」22,167,116元，並未超過依土木技師公會鑑定報告之實際工程完成數量之實際工程完成金額23,078,533元，應屬合理，依原告已支付「已施作計價給領開之工程款」為19,950,404元，並未包含保留款10%，但依「中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁案判斷書」及「致遠鑑定報告」第22頁所載「此為領開公司已請領工程款10%之保留款，故2,216,712元聲請人應得請求」，該案仲裁庭業已裁定亞太公司應支付前數工程保留款予承包商領開公司，故本會認定本項請求之合理金額應為19,950,404元＋2,216,712元＝22,167,116元。另依「中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁案判斷書」及「致遠鑑定報告」，鑑定人理由欄：「1.領開公司主張放樣費增加部份相對人應予以補償。2.根據土木技師鑑定報告可知，領開公司放樣費用累積請款數量為1,800M2，差額6,004M2×20元＝120,080元，領開公司應得請求賠償」，經查屬實；又究其肇因，若非系爭土地受有汙染，原告亦不需支出本項費用而無所得，故應得以認為係土地污染所致，本項請求及金額應屬合理等語，有該鑑定報告書可稽（見外放證物第16-21、23-24頁）。另中華民國仲裁協會92年仲聲忠字第091號仲裁判斷亦認定應支付上開工程保留款2,216,712元及工程結算尾款120,080元予承包商領開公司（見原審卷一第56頁背面）。顯示上開費用，確因上訴人交付遭受農藥污染之系爭土地，致被上訴人受有已完成工程之損害，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償上開工程保留款22,167,116元及工程結算尾款120,080元，亦屬可取。至上訴人辯稱：89年3月1日第二期工程款5,283,371元，乃被上訴人及領開公司擅自違反停工命令所增加之費用成本，其損害之擴大顯屬可歸責於被上訴人自身違法行為所致云云，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，上訴人執此辯稱不得轉嫁上訴人承受云云，並不足採。

⒋被上訴人請求附表所示「貳.⒈⑸台灣省土木技師公會鑑定費用400,000元」部分：經原審委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：鑑定標的物工程因系爭土地遭受污染肇致工程停工解約所生之爭議，就該工程已完成部份須由獨立公正之第三人來鑑定，因而委請台灣省土木技師公會進行鑑定工作，應可認定為因系爭土地遭受污染所致之必要費用支出，況以一般工程鑑定而言，本鑑定標的物面積廣達七、三二九坪，鑑定工作繁瑣，台灣省土木技師公會僅收取400,000元，實屬相當優惠，故本項請求及金額應屬合理；有該鑑定報告書可稽（見外放證物第25-26頁）。顯示上開費用，確因上訴人交付遭受農藥污染之系爭土地必須整治，致被上訴人已完成工程所生爭議之必要費用支出，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償上開鑑定費用400,000元，亦屬可取。

⒌被上訴人請求附表所示「貳.⒉領開公司之工區人事、事務費用11,968,551元」部分：經原審委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：依「致遠鑑定報告」第二頁鑑定人理由：「1.根據聲請人所提示之各種支出憑證，僅能證明其真實性，尚難判定系爭費用確為彰化工地之支出。惟停工期間聲請人為維持該工地之運作應有實際支出發生，若將無判斷之金額全數剔除亦非合理。2.因聲請人於各該年度查核簽證時，並無法預期將來會有本件仲裁案，且業已經會計師查核竣事，較不會有浮報之情事發生，故擬以聲請人經會計師查核後之在建工程明細表中，人工以及費用之金額作為彰化工地人事、事務等支出，茲統計如后：人工 費用 合計88年度 1,581,338 1,592,635 3,173,97389年度 4,095,810 1,845,572 5,941,38290年度 0 739,745 739,74591年度 1,149,000 382,597 1,531,59792年度 1,699,048 46,515 1,745,563因停工期間自88年8月至92年4月，92年度費用應乘以4/12，故92年費用應為581,854元，承此，聲請人對於停工期間人事、事務費用得請求之金額應為11,968,551元」，本會認為前述「致遠鑑定報告」所認定之方式原則客觀合理等語，有該鑑定報告書可考（見外放證物28-30頁）。顯示系爭工程自88年8月停工時起迄92年4月，確實花費領開公司之工區人事、事務費用11,968,551元。惟上訴人於91年2月5日已完成整治系爭土地之工作，上訴人無法依約按原點交時之現況移交予被上訴人，有不可歸責於上訴人之事由，已如前述，是被上訴人得依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償88年8月起至91年2月5日止之領開公司之工區人事、事務費用10,006,162元（3,173,973＋5,941,382＋739,745＋1,531,597×36/365＝10,006,162），逾此部分之請求，並不足取。

⒍被上訴人請求附表所示「貳.⒋鋼板椿安全措施租金14,129,010元」部分：經原審委請台北市土木技師公會鑑定結果，認為：本項請求係系爭工地進行量販場建築工程施工，於基地開挖時先行打入土中施作鋼板樁安全支撐措施，其目的是維持已開挖區域之安全，提供安全之作業空問，另一方面則維持未開挖區域之土壤穩定度，確保鄰地及鄰房安全無虞，不致遭受已開挖工區內施工作業之影響，為營建工地內非常重要之安全措施，依原證27、28、28-1、49、50（附件十七、十二、十三）可知，系爭工地自開挖施工以來，即施作本項鋼板樁安全措施，亞太公司亦支付費用予下包商，有台灣省土木技師公會鑑定報告之「工程完成數量清點成果表」可稽，是以系爭工地之鋼板樁安全措施自88年8月開始施工，又依原告（亞太公司）費用申請單可知原告每月實際支付之鋼板樁安全措施租金為344,610元（689,220/2），88年8月至92年6月共計47個月，然88年8月至89年1月之6個月為系爭工程之合約工期，合約期間內之租金已含於「已施作計價給領開之工程款」項目中，不應重複，應予扣除，故本項鋼板樁安全措施租金之合理金額應以344,610×（47－6）＝14,129,010元認定等語，有該鑑定報告書可考（見外放證物33-35頁）。顯示上開鋼板椿安全措施，為營建工地內重要之安全措施，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償系爭土地進行整治期間之租金，自屬有據。又上訴人於91年2月5日已完成整治系爭土地之工作，上訴人無法依約按原點交時之現況移交予被上訴人，有不可歸責於上訴人之事由，已如前述，是被上訴人得請求上訴人賠償89年2月起至91年2月5日止之鋼板樁安全措施租金8,328,075元（344,610×24＋344,610×5/30＝7,926,030＋57,435＝8,328,075），逾此部分之請求，並不足取。

⒎被上訴人請求附表所示「參.營業損失71,000,000元」部分：被上訴人主張依系爭合約第5條約定，系爭工程於89年1月15日前完成並取得使用執照，再加計營業前約1個月之準備期間，系爭量販店原應可於89年2月份起開始營運，惟系爭土地因遭受農藥污染，致開發計畫無法進行，且須先點交給上訴人進行整治工作，上訴人復未依兩造89年10月17日會議結論將系爭土地回復至被上訴人原點交時之現況，致兩造遲未進行點交作業，幾經磋商後，方遲至92年6月5日改以雙方拍照列冊之方式辦理點交，上訴人約需2個月時間辦理重新進場相關事宜，再按前開所述系爭量販店工程需費時5個月之施工期間（88年8月至89年1月），系爭量販店最快於93年1月間完工，再加營業前約1個月之準備期間，故系爭量販店最快至93年2月方得開始營運，故營業損失計算期間，應由原定可開始營業日（89年2月）計算至上訴人點交後最快可開始營業之93年1月為止等語，惟為上訴人所否認。查被上訴人送交之系爭工程污水下水道計畫書於92年8月6日始經彰化縣政府以府工下字第0920147027號函同意備查，且未申請取得水污染防治措施計畫或排放許可證，致系爭工程88年9月8日之停工禁令並未解除，已如前述，是系系爭量販店無法如期於89年2月份起開始營運，並不可歸責於被上訴人，被上訴人請求上訴人賠償自89年2月起至93年1月止之營業損失71,000,000元，自不足取。

⒏被上訴人請求返還自87年11月1日至88年8月30日之租金共7,915,240元部分：

⑴按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」民法第435條第1項定有明文。又「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，……其租賃物尚能修繕者，依民法第225條第1項、第266條第1項之規定，在修繕完畢以前，……承租人亦免其支付租金之義務」（最高法院30年渝上字第345號判例意旨參照）。即租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，而無法就租賃物為約定之使用收益者，承租人有權請求減少租金或免付租金，如承租人已支付租金者，出租人則應將租金返還予承租人。

⑵查上訴人於租賃期間交付遭受農藥污染之系爭土地予被上訴人，致被上訴人必須交還上訴人整治，之前進行之工程遭到毀損，已如前述，則自87年11月1日起至88年8月30日止，被上訴人租用系爭土地並無法依約定使用收益，被上訴人得免除無法為約定使用收益期間之租金支付義務，並就其已支付上訴人之租金，請求上訴人返還。從而，被上訴人請求上訴人返還自87年11月1日至88年8月30日之租金共7,915,240元（2,638,440＋5,276,800＝7,915,240，詳附表第肆項所示），應屬可取。

⒐以上，被上訴人得請求之金額合計為58,317,289元（4,360,876＋5,019,740＋22,167,116＋120,080＋400,000＋10,006,162＋8,328,075＋7,915,240＝58,317,289）。

五、綜上所述，被上訴人依民法第347條準用第354條第1項、第360條前段、第435條、第305條之規定，請求上訴人連帶給付58,317,289元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年2月4日（見原審卷㈠第91頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請酌定相當之金額分別諭知假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。