臺灣高等法院96年度重上字第371號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第371號

上訴人

黃運隆

訴訟代理人

陳純仁律師

被上訴人

林華沐

訴訟代理人

王彩又律師

訴訟代理人

許美麗律師

訴訟代理人

耿淑穎律師

複代理人

張淑美律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月13日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第169號第一審判決，部分提起上訴，並為訴之追加，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者及因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。查：

㈠被上訴人原依民法第226條第1項、第216條、第233條第1項之規定，請求上訴人賠償給付不能之損害新台幣（下同）10,279,500元本息，嗣於本院審理時，追加依契約之法律關係請求（見本院卷㈡223頁反面），惟核被上訴人均係基於兩造合作投資訴外人黃蘭芬所有土地而請求，其請求之基礎事實同一，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，依上開規定，雖上訴人不同意，仍應准許。

㈡上訴人於本院審理時，以被上訴人執原審判決聲請假執行，業由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）取得其提存之擔保金9,670,205元，扣除上訴人不爭執之假扣押執行費85,533元及應給付之1,598,427元後，對無權領取之7,986,245元（9,670,205－85,533－1,598,427＝7,986,245），追加依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人如數返還及給付自97年3月18日起之法定利息（見本院卷㈡367頁反面），依前揭規定，亦應准許。

二、被上訴人主張：訴外人黃蘭芬所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段133地號土地（下稱系爭土地），經苗栗縣政府於民國78年5月15日徵收，至87年間仍未依徵收計劃開始使用，黃蘭芬依法得申請照徵收價額收回系爭土地，上訴人於87年5月間邀伊共同買回系爭土地，以賺取利益，約定由伊出資5/8，上訴人出資3/8，並由上訴人與黃蘭芬連繫代辦買回土地事宜。嗣兩造於87年12月18日與黃蘭芬約定，由兩造負擔買回土地之價金，買回土地後所有權應有部分，由黃蘭芬取得1/2、伊取得5/16（以伊妻即訴外人吳秀清為登記名義人）、上訴人取得3/16（以訴外人林聰賢為登記名義人）。伊於87年12月19日將2,825,522元（含5/8出資款2,453,451元、為上訴人代墊之372,071元），連同上訴人提領之110萬元（計3,925,522元），匯入台灣土地銀行頭份分行代發苗栗縣政府徵收各項補償費專戶（下稱補償費專戶），系爭土地於88年1月15日回復為黃蘭芬所有。詎上訴人未經伊之同意，於88年1月18日擅自在土地增值稅（土地現值）申報書上，將吳秀清、林聰賢之所有權應有部分偽造為2/16、6/16，並持向苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處申報土地增值稅（嗣未完成所有權移轉登記）。復未經伊之同意即以黃蘭芬代理人之名義與交通部台灣區○道○○○路局（下稱高公局）、苗栗縣政府達成依公告現值辦理價購系爭土地、另加發4成獎勵金及每公頃120萬元配合施工獎勵金之協議，而於89年5月6日黃蘭芬以買賣為原因，將系爭土地移轉予中華民國、苗栗縣政府所有。黃蘭芬取得系爭土地價購款後，於同年6月9日將土地價款之半數即16,447,200元匯予上訴人。上訴人有將系爭土地所有權應有部分5/16移轉登記予伊之義務，竟擅將伊之權利同意由高公局價購，顯係可歸責上訴人之事由，致給付不能，應賠償伊所受損害即依伊之權利比例可分配之土地價購款10,279,500元（計算式：16,447,200×5/8＝10,279,500），另應返還伊墊付之372,071元款項，計10,651,571元。退而言之，縱認上訴人辯稱藉調整兩造之應有部分比例3/16，以補償上訴人在其他合作案獲利短少約500萬元一節屬實，則依契約之法律關係，上訴人亦應返還伊應得之土地價購款，爰依民法第226條第1項、第216條、第233條之規定、返還借款及契約之法律關係，求為命：㈠上訴人應給付伊8,876,948元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行【原審就被上訴人另請求1,774,623元本息部分（10,651,571－8,876,948＝1,774,623），為被上訴人敗訴判決，此部分被上訴人未上訴，已確定，下不贅述】。

三、上訴人則以：兩造間合作之投資案，除黃蘭芬案外，尚有訴外人鄧鼎承案、鄧福興案、黃姜碧雲案、陳蔡芳美案、祭祀公業鍾璠麟嘗案，被上訴人均未支付伊辦理各該案件中之代書費、謄本費及土地登記費。又除鄧鼎承案遭地主毀約及黃蘭芬案外，其餘4件投資案中，被上訴人所分得之利潤遠高於伊，被上訴人承諾補貼伊約500萬元之利潤短少損失，於黃蘭芬案中補償伊，故同意更改黃蘭芬案中兩造權利分配之比例，由原先吳秀清5/16、林聰賢3/16，改為吳秀清2/16、林聰賢6/16，並約定由伊出資110萬元及負擔移轉登記予被上訴人之費用，被上訴人負擔其餘出資。否認有偽造及盜蓋吳秀清印章之行為。被上訴人可分配之土地價購款為4,111,800元，另伊於黃姜碧雲案曾繳付5又2/3期之補貼款，每期54萬元，共306萬元，被上訴人（含訴外人羅明發應負擔部分）應分擔2,486,250元、於祭祀公業鍾璠麟嘗案代被上訴人繳付土地買回之不足款項27,123元，主張抵銷之，扣除後被上訴人可得金額為1,598,427元等語，資為抗辯。求為命：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人8,876,948元，及自95年6月16日起至清償日止按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人、上訴人分別以2,959,000元、8,876,948元供擔保後，得、免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，部分提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之聲明：㈠原判決命上訴人給付被上訴人之金額超過1,598,427元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回【原判決命上訴人給付被上訴人1,598,427元本息部分已確定】。㈢被上訴人應給付上訴人7,986,245元及自97年3月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣前項請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷㈠264頁正、反面）：

㈠訴外人黃蘭芬所有之系爭土地，經苗栗縣政府於78年5月15日公告徵收，並辦理徵收補償發放完畢，但迄至87年間仍未依公告計畫開始使用。

㈡被上訴人及其妻吳秀清曾匯款2,825,522元、上訴人匯款110萬元，計3,925,522元，均匯入台灣土地銀行頭份分行代發苗栗縣政府徵收各項補償費專戶（存摺類取款憑條見95號卷㈠13頁至16頁）。

㈢訴外人黃蘭芬已將高公局價購系爭土地之價款1/2即16,447,200元匯給上訴人。

㈣上訴人就應給付被上訴人應有部分2/16土地補償款部分為認諾。

六、兩造之爭執事項如下：

㈠上訴人是否未經被上訴人之同意，即以黃蘭芬代理人之名義與高公局、苗栗縣政府達成價購系爭土地之協議，致被上訴人無法取得系爭土地之應有部分？

㈡被上訴人能否依兩造契約之約定，請求上訴人給付黃蘭芬所交付之系爭土地價購款？如得請求時，其得請求之價額若干？

1.被上訴人得否請求返還16,447,200元之5/8，即10,279,500元？

2.兩造有無約定，被上訴人於此價購款中，補貼上訴人500萬元，以補貼上訴人在兩造其餘之合作案中獲利較少之損失？

㈢被上訴人能否依借款返還請求權，請求上訴人返還代墊款372,071元？

㈣上訴人主張於兩造黃姜碧雲合作案中，曾代被上訴人繳付補貼款項2,486,250元，應否抵銷之？

㈤被上訴人業因原審判決聲請假執行而取得9,670,205元，則其應返還上訴人之金額為若干？

七、被上訴人主張訴外人黃蘭芬所有系爭土地經徵收，惟逾限未開始使用土地而得以原徵收價格向苗栗縣政府買回，嗣兩造合作，由上訴人與黃蘭芬簽訂買賣契約，代辦買回土地手續，並約定系爭土地買回後，由黃蘭芬取得所有權應有部分1/2，另1/2則由兩造取得，而登記於被上訴人指定之吳秀清、上訴人指定之林聰賢名下。被上訴人於87年12月19日自其設於土地銀行頭份分行之活期儲蓄存款帳戶領出825,522元，及自吳秀清設於同分行之活期儲蓄存款帳戶領出200萬元，上訴人於同日領出110萬元，計3,925,522元，於當日填寫存款憑條內載存款人吳秀清及林聰賢，存入苗栗縣政府設於同分行之補償費專戶後，以支付系爭土地之買回款。系爭土地於88年1月15日回復為黃蘭芬所有，嗣又出賣予高公局，上訴人自黃蘭芬處取得所有權應有部分1/2之價購款即16,447,200元等情之事實，有買賣契約書、存摺類取款憑條、存摺類存款憑條、土地登記簿謄本、土地增值稅申報書、交通部台灣區○道○○○路局函附中山高速公路頭份交流道改善工程用地協議價購協調會會議記錄、土地買賣所有權移轉契約書、上訴人出具之承諾書（見原審卷12頁至27頁、本院卷㈠118頁至120頁）可參，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。

八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人主張系爭土地買回後，上訴人未經其同意，擅自以黃蘭芬代理人之名義與高公局及苗栗縣政府達成價購協議，將系爭土地出賣予高公局、苗栗縣政府，致其無法取得系爭土地之應有部分，屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能云云，為上訴人所否認，辯稱系爭土地由黃蘭芬買回後，再由高公局價購，使兩造之投資能獲利，係符合兩造原先合作出資之目的，並非未得被上訴人之同意等語，則依前揭舉證責任分配原則，應由被上訴人就上訴人具有可歸責之事由，舉證以實其說，如未能證明，被上訴人上開主張，即非可取。茲析述如下：

㈠查兩造及關係人間之訴訟如附表七所示，另經本院調閱臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）89年度重訴字第95號（下稱95號卷）、89年度訴字第302號（下稱302號）、89年度訴字第342號（下稱342號）、89年度訴字第349號（下稱349號）民事卷（均含歷審卷），查明87年7月16日因苗栗縣政府辦理撤銷徵收「苗栗縣頭份鎮都市計劃文中一學校用地」乙案（苗栗縣政府78年5月15日府地用字第46066號公告徵收，原核准使用期限為78年7月至83年6月止，此有苗栗縣政府87年5月27日八七府地用字第8700029433號函可參，見342號卷52頁），兩造遂共同出資（由上訴人單獨具名或兩造共同具名）與原地主合作買回原遭徵收之土地，並由原地主移轉部分土地之所有權應有部分登記予兩造（或其所指定之登記名義人）名下（訴外人羅明發任介紹人，亦有出資一部分合作案，詳如后述），以作為兩造之報酬。兩造共同合作之土地買回案有：甲、鄧鼎承案（最後未完成）。乙、鄧福興案。丙、黃姜碧雲案。丁、蔡陳芳美案。戊、祭祀公業鍾璠麟嘗案。己、黃蘭芬案（此6項合作案及證據出處，詳如附表一至六所示）。茲簡述各合作案之經過如下：

甲、鄧鼎承案：

1.地號：被繼承人鄧鼎承於78年間被徵收之土地為苗栗縣頭份鎮○○段○○段140、140-1、140-2地號土地。

2.鄧鼎承之繼承人有鄧福興、鄧福田、鄧炳琳、謝鄧秀英、黃鄧福妹、黃鄧桂妹、吳鄧良妹，計7人。

3.上訴人出名（實際上係兩造及介紹人羅明發合作）於86年5月21日與鄧炳琳、鄧福興、鄧福田簽訂委託書，約定除前揭3筆土地外，尚含同小段146、146-1、147、147-1地號土地（此4筆土地為鄧鼎承生前購買，登記為鄧福興名下），共7筆土地之買回手續全由上訴人處理，而買回後之土地所有權1/2分歸上訴人取得，做為處理撤銷徵回再買回手續之報酬（事後上訴人與繼承人就此委託書之效力產生爭議，部分繼承人認上訴人應負擔全部買回費用，部分繼承人認根本未委託，上訴人則認僅需負擔部分買回費用）。繼承人謝鄧秀英、黃鄧福妹、黃鄧桂妹、吳鄧良妹於同日書立同意書，同意委託繼承人鄧炳琳、鄧福興、鄧福田處理前揭140、140-1、140-2地號土地之買回事宜【委託書見臺灣高等法院台中分院91年度重上字第64號卷（下稱64號）㈠158頁、159頁、同意書見前揭342號卷14頁、15頁】。

4.因繼承人鄧福興對於同小段146、146-1、147、147-1地號土地，原是被繼承人鄧鼎承生前以子鄧福興之名義所購買而被徵收之土地，已分配予鄧福興，故鄧炳琳提出鄧福興於86年4月20日出具之拋棄書，經鄧福興確認後，鄧福興同意140、140-1地號土地之1/7權利，分歸由鄧炳琳、鄧福田，鄧福興原應繳付之買回款亦由鄧炳琳、鄧福田平均負擔。鄧炳琳、鄧福田為移轉登記單純，遂同意鄧福興拋棄之1/7直接移轉登記予兩造及羅明發取得（鄧福興出具之拋棄書見64號卷㈠160頁）。

5.又因140-2地號土地面積小，全體繼承人同意由鄧炳琳、鄧福田均分，買回費用由鄧炳琳、鄧福田負擔，上訴人不收報酬（鄧福田於87年8月19日及22日書立之確認書，見64號卷㈠184頁至185頁）。

6.嗣鄧炳琳（即羅明發之岳父）、鄧福田要求兩造為其負擔部分買回款，兩造遂承諾負擔鄧炳琳之買回款1,300,602元（即繼承之1/7，加上鄧福興贈與之1/14）、負擔鄧福田之買回款867,068元（鄧福興贈與之1/14，見上訴人89年10月17日陳報狀附342號卷100頁）。

7.繼承人吳鄧良妹未簽訂公契，繼承人鄧炳琳、鄧福興、謝鄧秀英、黃鄧福妹、黃鄧桂妹已就140、140-1簽訂土地買賣所有權移轉契約書（即公契，該5份公契見342號卷20頁至24頁）。

8.繼承人黃鄧桂妹、黃鄧福妹將140、140-1地號土地殘存之所有權應有部分1/14，每人以200萬元代價出賣予鄧福興之子鄧國倉，而黃鄧桂妹、黃鄧福妹應負擔之買回費用，則由鄧國倉負擔【黃鄧桂妹與鄧國倉之公契見342號卷28頁、臺灣高等法院台中分院90年度上字第208號（下稱208號）卷㈠70頁、黃鄧福妹與鄧國倉之公契見208號卷㈠69頁】。

9.實際繳款情形：上訴人出資57萬元（自其配偶韋玉菊土地銀行頭份分行之帳戶內領出），被上訴人出資3,810,492元（其中之2,910,492元自被上訴人土地銀行頭份分行之帳戶內領出，另90萬元則由吳秀清土地銀行頭份分行之帳戶內領出)，合計4,380,492元則於87年12月9日匯入土地銀行苗栗縣政府徵收各項補償費專戶內，此有土地銀行存款及取款憑條可證（見342號卷54頁、64號卷㈠83頁至86頁）。

10.兩造所繳納之4,380,492元中，實際上包含鄧福興之子鄧國倉向黃鄧福妹、黃鄧桂妹購買渠二人之各應有部分1/14，計3,468,272元，該款項是由鄧國倉於87年9月15日轉帳存入被上訴人之帳戶中（鄧國倉於87年9月15日匯款3,468,272元予被上訴人之存摺類取款憑條，見64號卷㈠94頁，惟事後鄧國倉於91年5月2日證述，否認向黃鄧福妹、黃鄧桂妹購買各應有部分1/14，陳稱因黃鄧福妹、黃鄧桂妹無錢繳款，伊始代繳款，事後該二人加計利息，已將款項返還等語，見208號卷㈡227頁）。

11.繼承人謝鄧秀英於87年10月13日、87年11月25日、88年2月6日寄存證信函予上訴人，主張解除與上訴人間之委任關係（存證信函見18號卷㈠153頁、154頁、64號卷㈠178頁至183頁）。

12.嗣140、140-1、140-2地號土地於87年12月30日撤銷徵收，回復為鄧鼎承所有，惟各繼承人未配合辦理繼承登記，亦未移轉所有權應有部分予兩造及羅明發。甚至部分繼承人否認有委託上訴人，另認縱有委託情事，上訴人亦未負擔全部買回款項，已屬違約。全部應繳回12,771,074元款項，於87年12月8日由謝鄧秀英繳回1,824,439元、同年月9日由吳鄧良妹繳回1,459,551元、鄧炳琳繳回2,005,046元、徐定禎繳回364,888元、陳運杰繳回547,331元、鄧福田繳回2,189,327元、吳秀清、韋玉菊及被上訴人繳回4,380,492元（見土地銀行頭份分行91年7月1日頭存字第9100602號函附繳款明細、繳款憑證，附208號卷㈢64頁至72頁）。

13.上訴人遂分別對繼承人鄧福興、謝鄧秀英、鄧炳琳、黃鄧福妹、黃鄧桂妹提起民事訴訟，請求履行契約，上訴人均受敗訴判決確定；另對繼承人鄧福興7人提起刑事詐欺訴訟，繼承人鄧福興7人均獲判無罪確定（歷審案號詳如附表七所示，土地登記簿謄本見342號卷70頁、103頁至105頁）。

14.繼承人鄧福興、鄧炳琳、黃鄧桂妹、黃鄧福妹事後與羅明發達成民事和解，上開4人各給付羅明發50萬元，有和解書可參（見208號卷㈠52頁至55頁）。另羅明發於臺灣高等法院台中分院90年度上字第164號（下稱164號）履行契約事件中，在91年2月21日曾出庭證述：鄧炳琳之七姊妹於所有手續辦完之後，曾每人給付50萬元紅包予羅明發等語（該筆錄附208號卷㈡189頁）。

15.本件合作案因與地主有前述紛爭，最終未完成而無獲利。被上訴人雖主張本件合作案自始不存在云云，然兩造曾以被上訴人、吳秀清、韋玉菊名義匯款，業如前述，若無合作案，被上訴人又豈有匯款之理，是本件合作案因事後存有紛爭，致未能完成，並非自始不存在，被上訴人此之主張，殊無可採。

乙、鄧福興案：

1.地號：同小段146、146-1、147、147-1地號。

2.全部買回費用7,039,090元，約定由鄧福興負擔1/2，兩造及羅明發負擔1/2即3,519,545元（由被上訴人負擔2,199,716元、上訴人負擔1,242,469元、羅明發負擔77,360元）。

3.嗣被上訴人提領2,277,076元（含羅明發之77,360元）、上訴人提領1,242,469元，鄧福興自其子鄧國倉在土地銀行之帳戶內，領出3,519,545元（2,277,076＋1,242,469＋3,519,545＝7,039,090），匯入苗栗縣政府在土地銀行頭份分行之補償專戶內，有兩造之土地銀行存摺類存款憑條、鄧國倉之土地銀行存摺類存款憑條、苗栗縣政府補償專戶之存摺類存款憑條為證（見64號卷㈠101頁、102頁）。

4.146、147地號土地被撤銷徵收後，仍為公共設施保留地，由鄧福興取得所有權應有部分1/2、被上訴人5/16、韋玉菊3/16；146-1地號土地被撤銷徵收後，會再被徵收，由鄧福興取得所有權應有部分1/2、吳秀清10/32、韋玉菊3/32、羅明發3/32；147-1地號土地被撤銷徵收後，會再被徵收，惟因面積小，約定買回後由鄧福興取得所有權全部。

5.該4筆土地於87年11月11日撤銷徵收，回復為鄧福興所有，嗣於同年月12日依前揭比例，移轉所有權予被上訴人、韋玉菊、羅明發名下，有2份土地所有權移轉契約書、土地登記簿謄本可佐【即公契，見64號卷㈠103頁、104頁、臺灣高等法院台中分院93年度重上更㈠字第36號（下稱36號）卷㈠63頁、64頁、342號卷56頁至63頁）。

丙、黃姜碧雲案：

1.地號：同小段145-1地號。

2.由上訴人出名於86年9月22日與黃姜碧雲簽約，原來約定全部買回款由黃姜碧雲負擔，兩造無需負擔，以上訴人代辦手續之報酬抵充土地買賣價金（86年9月22日買賣契約書、承諾書見64號卷㈠162頁至164頁、原審卷192頁、193頁）

3.上訴人於87年9月14日與黃姜碧雲再簽訂協議書，約定①87年9月15日上訴人給付黃姜碧雲54萬元。②如87年12月15日前尚未完成145-1地號土地之再徵收事宜時，上訴人應於88年1月10日給付黃姜碧雲540萬元，如145-1地號土地再被徵收時，黃姜碧雲需無息退還上訴人（87年9月14日協議書見64號卷㈠165頁、244頁、原審卷196頁）。

4.嗣87年12月15日未能再徵收，故於87年12月30日協議（口頭協議），以每3個月給付54萬元充補貼款予黃姜碧雲至徵收為止，以解決兩造應於88年1月10日給付540萬元之事宜（88年4月14日黃姜碧雲之子黃標桂代理黃姜碧雲與上訴人簽訂協議書追償積欠之補貼款，該協議書見36號卷㈡19頁至21頁、原審卷339頁至340頁）。

5.被上訴人於87年9月15日自帳戶內領出54萬元匯入黃姜碧雲於華南銀行和平分行之綜合存款帳戶內（羅明發預付27萬元予被上訴人，羅明發於89年6月20日寄存證信函予黃姜碧雲，表示已支付27萬元予被上訴人，存證信函見本院卷㈠142、143頁）。

6.被上訴人於87年12月31日再匯入30萬元、上訴人匯入24萬元予黃姜碧雲（被上訴人之臺灣土地銀行入戶電匯申請書見64號卷㈠106頁、107頁、36號卷㈠175頁、原審卷133頁、205頁）。

7.上訴人於88年3月24日匯款101,300元予黃姜碧雲；於89年6月30日再匯款2,486,250元予黃姜碧雲（上訴人之匯款單見64號卷㈠200頁、36卷㈠139頁、原審卷115頁、本院卷㈠394頁）【至於上訴人主張於89年6月30日以現金交付黃姜碧雲472,450元云云（見本院卷㈡329頁反面、337頁），上訴人未能舉證以實其說，即無可採】。

8.87年11月11日撤銷徵收，回復到黃姜碧雲名下。嗣87年12月2日依約定之比例，移轉應有部分予吳秀清（10/32）、韋玉菊（3/32）、羅明發（3/32，土地登記簿謄本見原審卷367頁至368頁）。

丁、蔡陳芳美案：

1.地號：同小段113、134、134-1、141地號。

2.兩造於87年4月3日與蔡陳芳美（由夫蔡松山為代理人）簽訂買賣契約書，約定蔡陳芳美應繳回之徵收款11,567,184元，全由兩造負擔（被上訴人負擔5/8即7,229,490元、上訴人負擔3/8即4,337,694元，買賣契約書見64號卷㈠173頁、174頁、204頁、205頁、原審卷149、150頁）。

3.87年9月21日被上訴人在土地銀行頭份分行之吳秀清帳戶內領出450萬元、自己之帳戶內領出2,729,490元（計7,229,490元，被上訴人之土地銀行入戶電匯申請書見64號卷㈠108頁、原審卷197頁反面）。

4.上訴人自土地銀行頭份分行之帳戶內領出4,337,694元（上訴人之土地銀行存摺類取款憑條見原審卷197頁上）。

5.前揭買回款匯入臺灣土地銀行之苗栗縣政府補償專戶內（該存摺類存款憑條見原審卷197頁下）。

6.87年11月11日撤銷徵收，土地回復予蔡陳美芳名下，蔡陳美芳依約移轉土地所有權應有部分1/2予被上訴人（5/16）及韋玉菊（3/16）。

戊、祭祀公業鍾璠麟嘗案：

1.地號：同小段143、144、144-1地號。另144地號土地因面積小，且未再被徵收，故上訴人等未作分配。

2.兩造於87年7月20日與該祭祀公業之主任委員即管理人鍾朝恩簽訂買賣契約書，並得指定登記名義人，但該祭祀公業管理人鍾朝恩遲未提出派下員之同意證明，至88年5月31日由管理人鍾朝恩及鍾朝益保證派下員確認同意本案契約，且達成協議買回後不移轉登記，直接由兩造各取得3/10之權利比例、祭祀公業取得4/10之比例（87年7月20日買賣契約書見64號卷㈠175頁、176頁、原審卷199頁至200頁、本院卷㈠121頁、122頁、鍾朝恩88年5月31日承諾書見64號卷㈠206頁、本院卷㈠124頁、鍾朝恩88年5月31日更正確認書見64號卷㈠207頁、原審卷201頁、本院卷㈠123頁）。

3.全部買回款6,229,488元，由祭祀公業負擔4/10、兩造各負擔3/10比例。

4.被上訴人於88年5月31日繳款1,868,846元，上訴人繳款1,868,846元。嗣苗栗縣政府承辦人員通知買回款不足90,410元，上訴人於89年12月18日再匯90,410元繳納買回款（被上訴人之臺灣土地銀行入戶電匯申請書見64號卷㈠109頁、上訴人89年12月18日匯90,410元之匯款單見原審卷122頁、買回款匯入土地銀行之苗栗縣政府補償專戶之存摺類存款憑條見原審卷204頁、本院卷㈠126頁）。

5.兩造及祭祀公業管理人共同向徵收單位領取再徵收之補償金時，由兩造各取得3/10之補償金，由祭祀公業取得4/10之補償金。己、黃蘭芬案：

1.地號：同小段133地號。

2.上訴人於87年5月21日與黃蘭芬簽訂買賣契約，原來約定買回款由黃蘭芬負擔，買回後土地所有權應有部分1/2移轉予上訴人（及其指定名義人），而以代辦買回手續之報酬支付上訴人之買賣價金（87年5月21日買賣契約書及承諾書見64號卷㈠166頁至170頁、原審卷12頁至14頁、144頁至146頁、本院卷㈠118頁至120頁）。

3.黃蘭芬於87年7月30日以台北112支郵局第64號存證信函，以其需負擔全部買回款，上訴人不需負擔，竟可得1/2土地，顯有詐欺之嫌為由，而欲撤銷87年5月21日之買賣契約（黃蘭芬87年7月30日存證信函見64號卷㈠201頁至203頁）。

4.上訴人遂再與黃蘭芬協議，改為由兩造負擔全部買回款3,925,522元，黃蘭芬無需負擔，兩造並承諾負擔系爭土地上佃農三七五租約之爭議解決。

5.嗣被上訴人自土地銀行頭份分行帳戶內提領825,522元，自吳秀清帳戶內提領200萬元，上訴人自臺灣銀行頭份分行帳戶內提領110萬元（被上訴人之土地銀行存摺類取款憑條見64號卷㈠110頁、132頁、133頁、原審卷15頁、16頁、上訴人之土地銀行存摺類取款憑條見64號卷㈠134頁、原審卷17頁）。

6.兩造將買回款存入苗栗縣政府補償費專戶內（該存摺類存款憑條見64號卷㈠135頁、原審卷18頁）。

7.88年1月15日系爭土地撤銷徵收，回復為黃蘭芬名下，嗣89年5月25日經高公局價購，為國有1/2、苗栗縣政府1/2。黃蘭芬領取全部價購款後，已將價購款1/2即16,447,200元匯給上訴人。綜上，前揭六個合作案，縱使有部分合作案，被上訴人未具名簽訂契約，然均係由兩造共同出資（部分尚有羅明發參與）與原地主合作，以向苗栗縣政府辦理撤銷徵收買回土地，再由原地主移轉部分土地所有權應有部分予兩造（或其指定登記名義人）、羅明發以獲利，足可認定。

㈡按民法第103條第1項規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。即於有權代理之情形，代理人並不能違反本人之授權。本件黃蘭芬之系爭土地於88年1月15日撤銷徵收後，係回復為黃蘭芬名下，黃蘭芬為所有權人。嗣89年4月28日於中山高速公路頭份交流道改善工程用地協議價購協調會，上訴人係代理黃蘭芬出席該次會議，此有該會議紀錄之簽到名冊可參（見342號卷71頁至72頁），系爭土地最終是否同意由高公局價購，亦需經本人即所有權人黃蘭芬之同意，始得為之，若所有權人黃蘭芬不同意由高公局價購，僅任黃蘭芬代理人之上訴人，亦無法使系爭土地讓高公局價購，是被上訴人認其無法取得系爭土地所有權應有部分5/16，係可歸責於上訴人之個人行為，給付不能云云，殊非足取。

㈢退而言之，縱認肇因於上訴人之個人行為所致，然觀之兩造前述合作案中，其中上訴人於87年9月14日與黃姜碧雲簽訂之協議書中，已載明「．．茲甲乙雙方（甲方為黃姜碧雲、乙方為上訴人）為苗栗縣頭份鎮○○段○○段145-1地號土地辦理『再徵收』所為之買賣事宜，雙方協議如後列條款．．乙方倘於民國87年12月15日前尚未完成145-1地號土地再徵收事宜時，乙方應於民國88年1月10日給付甲方新台幣伍佰肆拾萬元正．．」（該協議書見原審卷196頁），即已指明買回之土地將來再被徵收，被上訴人亦據此於翌日匯款54萬元入黃姜碧雲於華南銀行和平分行之帳戶內，此有被上訴人之匯款單為證（見原審卷133頁），嗣再行協議，於土地未被徵收前，兩造尚需支付黃姜碧雲補貼款一節，足證日後買回之土地再被徵收，並不違背兩造合作投資獲利之目的。又參諸於祭祀公業鍾璠麟嘗案中，88年5月31日兩造及鍾朝恩簽名之更正確認書記載「．．更正為頭份段貳小段143、144、144-1等參筆地號土地全部，由祭祀公業主任委員鍾朝恩取得拾分之肆的持分所有權，由甲方林華沐及黃運隆等貳人各取得拾分之參的持分所有權利事．．」及承諾書記載「．．茲因上開土地已獲准買回，而黃運隆亦已繳付伊分擔之買回價款，而該等土地又再徵收在即，為免土地移轉手續繁複，爰承諾給付黃運隆代書上開三筆土地全部徵收補償價款的百分之參拾．．，於領取發放徵收補償費之同時，一次直接給付予黃運隆代書收取，立承諾書人買回上開土地以後，在未領取徵收補償款之前，該等土地之所有權狀同意由鍾朝恩代為領取並由林華沐保管，以作為將來領取及分配徵收款之擔保．．」（見本院卷㈠123頁、124頁），被上訴人明確簽名於上，且不否認兩造均自該案中各取得百分之三十之高公局價購款，是被上訴人明顯知悉且同意祭祀公業鍾璠麟嘗案之土地日後由高公局價購，甚至為縮短土地移轉登記之流程，而同意由管理人鍾朝恩領取土地價購款後，直接給付兩造各百分之三十，以取代原約定之各百分之三十土地所有權應有部分之移轉登記，至為明悉。再佐以89年4月28日中山高速公路頭份交流道改善工程用地協議價購協調會，被上訴人及其妻吳秀清均同列為地主名冊中（該名冊見342號卷71頁至72頁），及事後被上訴人（含吳秀清名義）自前揭鄧福興、黃姜碧雲、蔡陳芳美、祭祀公業鍾璠麟嘗合作案中，所分配到之土地所有權應有部分得被價購者，亦同樣經高公局價購而領取土地價購款等情，由上述之事證，足證上訴人抗辯：黃蘭芬案之土地先辦理撤銷徵收買回手續，再經由高公局價購，以領取價購款獲利係符合兩造投資利益，伊未給付不能一節，應非虛詞，而可採信。

㈣綜上，被上訴人主張上訴人未經其同意，擅自以黃蘭芬代理人之名義與高公局及苗栗縣政府達成價購協議，出賣系爭土地，致其無法取得系爭土地所有權應有部分5/16，屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能云云，並無積極證據足資證明，被上訴人據此而請求損害賠償云云，為無理由。

九、被上訴人請求上訴人應給付黃蘭芬所交付半數價購款之5/8（即16,447,200元之5/8），係主張兩造在黃蘭芬案中，應分配之比例為5/16、3/16，上訴人偽造文書擅自在土地增值稅申報書中將其指定之登記名義人吳秀清分配之5/16（黃蘭芬移轉1/2予兩造，1/2×5/8＝5/16），塗改為2/16，將上訴人指定之登記名義人林聰賢分配之3/16，塗改為6/16云云，上訴人則辯稱兩造之合作案並非一律以5/8、3/8作分配，且所有合作案，被上訴人均未支付伊辦理合作案之代書費、謄本費用及土地登記規費，各合作案中被上訴人所分得之利潤遠高於伊，伊寄存證信函、訴訟、與地主協調，耗費精力，故承諾於最後合作案中即黃蘭芬案，補貼伊約500萬元利潤短少之損失，始同意更改黃蘭芬案中兩造分配之比例等語，經查：

㈠被上訴人之主張，無非執土地增值稅申報書為證（見36號卷㈠79頁、原審卷22頁、42頁），該土地增值稅申報書中，對於吳秀清及林聰賢之分配比例雖有更正情事，惟87年7月16日因苗栗縣政府辦理撤銷徵收「苗栗縣頭份鎮都市計劃文中一學校用地」乙案，兩造遂共同出資與原地主合作取回原遭徵收之土地，並由原地主讓與部分應有部分之土地所有權登記予上訴人（或其指定之韋玉菊、林聰賢）、被上訴人（或其指定之吳秀清）。因被上訴人任職於頭份鎮公所，具公務員身分（被上訴人於87年8月間以里幹事原職改辦農業課三七五租佃業務，迄88年6月30日以里幹事原職改辦兵役課役政業務，此有被上訴人91年10月25日陳報狀附職務移交清冊及苗栗縣頭份鎮公所87年2月20日人事令可參，見64號卷㈡22頁至24頁），不便出面，故由擔任代書之上訴人出面與地主簽約、辦理買回手續。兩造合作之土地買回案，先後有前述6個合作案（其中鄧鼎承案最終未完成），業如前述，而上開各筆土地買回案，既係基於同一原因所產生（即苗栗縣政府辦理撤銷徵收「苗栗縣頭份鎮都市計劃文中一學校用地」），且兩造一開始就各筆土地買回案即有合作之計劃，是上訴人所辯因各該案獲利不均，始同意於黃蘭芬案中調整比例一節是否可採時，應就各筆土地買回合作案綜合判斷之，而非僅單獨論斷本件黃蘭芬買回案。

㈡觀之鄧福興買回案，兩造應出資之買回款1/2即3,519,545元另根據被上訴人所述，其出資2,277,076元，上訴人出資1,242,469元（被上訴人否認羅明發有出資77,360元，上訴人認羅明發有出資上開金額），如依被上訴人所述之情節來換算兩造之出資比例，被上訴人之出資比例為5.176/8，上訴人為2.824/8，羅明發之出資為0，則於鄧福興案兩造之出資比例，顯非5/8與3/8。另對照事後該案之苗栗縣頭份鎮○○段○○段146、147地號土地被上訴人分得5/16（即543.75平方公尺）、上訴人（以妻韋玉菊名義）分得3/16（即326.25平方公尺），同上小段146-1地號土地被上訴人（以吳秀清名義）分得10/32（即60.62平方公尺）、上訴人（以韋玉菊名義）分得3/32（即18.18平方公尺）、羅明發分得3/32（即18.18平方公尺），則實際出資與最後所分配之土地面積比例並不一致。故被上訴人主張其與上訴人之獲利比例一律為5/8：3/8云云，已非可信（如依上訴人所述，被上訴人出資5/8、其及羅明發各出資1.5/8，兩造獲利之比例自非5/8：3/8甚明）。【計算式：146地號為805平方公尺、147地號為935平方公尺（805＋935）×5/16＝543.75（805＋935）×3/16＝326.25146-1地號為194平方公尺194×10/32＝60.62194×3/32＝18.18】

㈢被上訴人執88年1月18日土地增值稅申報書為據，認上訴人偽造文書擅自在土地增值稅申報書中將其指定之登記名義人吳秀清分配之5/16，塗改為2/16，將上訴人指定之登記名義人林聰賢分配之3/16，塗改為6/16，以證明其與上訴人之獲利比例應按未塗改前之5/8：3/8分配云云，然查被上訴人之妻吳秀清前以上訴人塗改上開欄位為由，向苗栗地院自訴上訴人涉犯刑法第210條、第216條、第342條之行使變造私文書及背信罪嫌，案經苗栗地院於90年4月4日以88年度自字第18號（下稱第18號）判決上訴人無罪，嗣吳秀清提起上訴，經最高法院二次發回更審後，經本院台中分院於97年10月9日以96年度重上更㈡字第158號（下稱第158號）判決駁回吳秀清之上訴（即仍維持第一審上訴人無罪之判決），雖吳秀清再提起上訴，亦經最高法院於98年10月15日以98年度台上字第5986號判決駁回上訴，上訴人為無罪確定，有該刑事判決可參（見附表七所示）。換言之，並無法證明上訴人有變造及行使偽造文書之行為。是單純由前揭土地增值稅申報書內，吳秀清之移轉應有部分原書寫「5/16」及林聰賢之移轉應有部分原書寫「3/16」一節，並不能證明兩造約定黃蘭芬案之最後獲利之比例是5/8及3/8。

㈣上訴人抗辯所有合作案中，被上訴人均未支付代書費、謄本及土地登記規費，各合作案中被上訴人所分得之利潤遠高於伊，伊寄存證信函、與各地主協調，甚至不惜訴訟，耗費時間及精力，故被上訴人承諾於最後之合作案中即黃蘭芬案，補貼伊約500萬元利潤短少之損失，始同意更改黃蘭芬案中兩造分配之比例等情，參諸證人黃郁翔（即黃蘭芬之子）在臺灣高等法院台中分院90年度上字第225號債務不履行損害賠償事件（被上訴人之配偶吳秀清為原告、上訴人為被告）中，於90年10月3日證述：「（你們認為何人應該對權利義務負責？）黃運隆」、「（本件法律關係〈指買回系爭土地事宜〉？）合作關係，補償爭取後，我們得到二分之一土地。另二分之一當作給黃運隆報酬，實質上不算買賣」、「（黃運隆如用你們名義直接登記給他合夥人？）黃運隆有跟我父親〈即黃蘭芬〉提過會指定第三人移轉登記」、「（請問證人黃蘭芬為了處理佃農事情，他先保留貳佰萬，在較慢後才匯款給我，我有同意先保留貳佰萬而將128,160元作為給他動工獎勵金用？）有」、「（你們為何不自己辦而要二分之一給黃運隆辦？）我們不知道有這個訊息，這個訊息是黃運隆提供給我們，我們也沒有爭取自己辦而答應二分之一給黃運隆辦，現在我們也認為二分之一報酬太多了」、「（證人是否知道林華沐有參與兩次協議？）是發生問題後有兩次協議，但是這是黃運隆與我父母協議，林華沐是否有參我不知道」（見225號卷㈠140頁至142頁），由證人黃郁翔之證述，可知黃蘭芬案之合作案中，係由上訴人具名與地主黃蘭芬連繫、協調及簽約，地主方面顯然亦認為合作之對象為上訴人，並非被上訴人。再則，證人黃姜碧雲在前揭225號案件中，於90年10月25日證稱：「（頭份段2小段145-1地號徵收土地何人處理?）代書黃運隆主動向我說土地被徵收可以買回來，黃代書與林華沐一起來，黃代書稱可以幫我處理，而以土地一半給他作為代價，一半費用由他們支付，林華沐稱他是公務員不便出名故由代書出名處理，他們分到一半分配情形他們內部事我不清楚。我不認識吳秀清」、「（2,486,250元有無匯給你?）有，在89年6月30日由黃代書匯給我作為補貼給我的（因時間拖太久就補貼給我一些）」（見225號卷㈠190頁）；「（你稱簽約時黃運隆與林華沐都在場？）他們二人都有在場，87年9月24日簽約時他們二人也都在場」、「有。簽協議書後第二天林華沐就匯給我54萬元，87年（誤載為97）12月31日又收到林華沐匯給我30萬元及黃運隆匯給我24萬元，88年3月24日黃運隆再匯給我101,300元」、「（關於與黃運隆簽約細節是否曾由林華沐接洽而定案的？）三人在場，但林華沐沒有簽名」、「（是否林華沐簽契約〈86年9月22日及87年9月24日〉兩個在場？）對，其他契約並沒有在場」等語甚詳（見225號卷㈠192頁）。參以除黃蘭芬案、黃姜碧雲案外，連鄧鼎承案（最終未完成），均係由上訴人出面與地主協調、簽約，甚至不惜訴訟，是上訴人辯稱其作代書之身分，遠比具公務員身分，不方便出面協調，僅單純出資之被上訴人，對於各該合作案花費更多之時間及精力一節，符合事實而可採信。

㈤又統計鄧福興案、黃姜碧雲案、蔡陳芳美案、祭祀公業鍾璠麟嘗案，兩造之出資及土地日後被高公局價購後，兩造所取得之價購款（詳如附表八所示），上訴人共出資8,124,009元、獲利38,582,941元、被上訴人共出資13,548,052元，獲利62,311,143元，被上訴人僅比上訴人多出資5,424,043元（13,548,052－8,124,009＝5,424,043），竟多獲利23,728,202元（62,311,143－38,582,941＝23,728,202），而上訴人除出資外，尚比被上訴人多付出之時間及精力、各項謄本、登記規費、代書費用等等，竟無任何回報，顯失公平，亦違一般合作之情理，故上訴人辯稱因兩造獲利差距甚大，被上訴人同意在最後一案即黃蘭芬案中補貼500萬元，以補償獲利之差距等情，應屬可採。

㈥被上訴人再主張上訴人就為何算出補貼500萬元一事，前後說詞不一，亦無精確計算式可比對，顯非可信云云，然查兩造之合作案一開始即非硬性、精確地約定出資之比例等於日後獲利比例，及無約定何人應出資多少，對於各項雜支，例如：申請謄本及登記規費、代書費等，甚至與地主協調時所花費之時間、車資等等亦非逐項詳實記載，於最後憑以結算兩造之出資額，及依出資比例以計算獲利金額，反之，僅係籠統約定由上訴人出面協調處理，兩造共同出資，即積極投入此合作案，此參諸被上訴人在前揭225號事件中，於91年2月7日證述：「（祭祀公業鍾璠麟嘗及黃姜碧雲繳款各依據為何？吳秀清與你各繳多少？最後登記為誰的名義？祭祀公業鍾案最後又是誰協議及領款?）祭祀公業、黃姜碧雲都是本人去簽約，黃運隆去跟他買賣，找我們付錢。我與吳秀清之出資情形是我們兩個人的戶頭相互調度，我們只有取款憑條、存摺交給黃運隆，要繳多少都是黃運隆決定，黃運隆是根據分配表指示我們繳款。黃姜碧雲案以吳秀清名義登記，鍾案並未辦登記，並沒有經過協議，領款是根據黃運隆存證信函通知去領取的」（見前揭225號卷㈡165頁）、「是黃運隆給我們兩夫妻合計的比例金額，我們就依此繳納，只要我們依照黃運隆所指比例出資就可以，不論我們個人各出資多少」等語（見前揭225號卷㈡166頁），益證被上訴人就每一合作案應出資多少金額，係於要繳款時，依上訴人之指示而匯款。故從兩造合作之過程而論，黃蘭芬案是最後一合作案，因先前之各合作案，兩造獲利差異甚大，兩造估算由被上訴人在黃蘭芬案中以500萬元補償上訴人利潤短少之損失，係屬可能，且符常情，本院認洵堪採信。

㈦準此，於黃蘭芬案中，被上訴人可獲得之價購款係16,447,200元之5/8，再扣除500萬元，為5,279,500元（16,447,200×5/8－5,000,000＝5,279,500）。另黃蘭芬案中全部買回款為3,925,522元，上訴人應負擔3/8即1,472,070元（元以下捨去），惟上訴人實際上僅支付110萬元，此有上訴人之匯款單可證（見64號卷㈠134頁、原審卷17頁），其餘款項係由被上訴人代墊，被上訴人依借款返還請求權，請求上訴人返還372,070元，亦無不合。故被上訴人依兩造合作契約及借款返還請求權之法律關係，請求上訴人給付5,651,570元（5,279,500＋372,070＝5,651,570），為有理由。

十、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第234條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴人於黃姜碧雲案中，短付補貼款，據以主張抵銷等語，查：

㈠上訴人於87年9月14日與黃姜碧雲簽訂協議書，約定①87年9月15日上訴人給付黃姜碧雲54萬元。②如87年12月15日前尚未完成145-1地號土地之再徵收事宜時，上訴人應於88年1月10日給付黃姜碧雲540萬元，如145-1地號土地再被徵收時，黃姜碧雲需無息退還上訴人。嗣87年12月15日未能再徵收，故於87年12月30日口頭協議，以每3個月給付54萬元充補貼款予黃姜碧雲至再徵收為止，以解決兩造應於88年1月10日給付540萬元之事宜（證據業如前述）。

㈡補貼款之計算式：

1.第1次87年12月31日支付（指87年9月1日至同年12月31日止，三個月為一期，未再被徵收之補貼款，係期末付款，以下同）、第2次88年3月31日支付、第3次88年6月30日支付、第4次88年9月30日支付、第5次88年12月31日支付、第6次89年3月31日支付、第7次89年5月31日支付2/3期款（土地再被徵收），總計支付6又2/3期，每期54萬元，計支付360萬元【54×（6＋2/3）＝360】。另依被上訴人（以妻吳秀清名義登記）、上訴人（以妻韋玉菊名義登記）、羅明發取得145-1地號土地之比例10/32：3/32：3/32，則就360萬元之補貼款，被上訴人、上訴人、羅明發應負擔之比例為2,250,000元：675,000元：675,000元（3,600, 000×10/16＝2,250,000；3,600,000×3/16＝675,000）。

2.證人羅明發於另案證述：「當時是我弟弟找黃運隆辦貸款時，我所以我與他認識的」、「我跟黃（指上訴人）約定，辦黃姜碧雲的部分，我是出八分之一．五的錢，黃出跟我一樣的錢」（見苗栗地院89年度重訴字第95號卷㈠151頁）、「黃姜碧雲那件我參與，因為六件當中只有黃姜碧雲那件真正同意給我們辦，這件林與黃都有叫我出錢，他們二人跟我說以後地價會很好」（同上卷155頁）、「．．交給林華沐的我沒有證據，但我有在土地銀行貸款一筆十五萬元。另有跟地下錢莊借十五萬元，合計三十萬元，以現金交給林的」（同上卷156頁），另證人羅明發曾於89年6月20日寄存證信函予黃姜碧雲，表示已支付27萬元予被上訴人，亦有存證信函可證（見本院卷㈠142、143頁），證人羅明發與被上訴人並無怨隙，若未交付款項予被上訴人，應無任意為不利被上訴人證述之理。佐以事後羅明發取得系爭145-1地號土地應有部分3/32，苟羅明發無任何出資，兩造豈會甘願分一部分土地予羅明發之理？是被上訴人一再主張係上訴人自願分一部分土地予羅明發云云，本院認與事理相違，殊非足取。是證人羅明發確實曾交付27萬元款項予被上訴人，足可認定。

3.被上訴人於87年9月15日自帳戶內領出54萬元匯入黃姜碧雲於華南銀行和平分行之綜合存款帳戶內，嗣於87年12月31日再匯30萬元予黃姜碧雲，有其臺灣土地銀行入戶電匯申請書可稽（見64號卷㈠106頁、107頁、36號卷㈠175頁、原審卷133頁、205頁），惟扣除羅明發預付之27萬元後，被上訴人實際匯款57萬元（54＋30－27＝57），尚不足1,680,000元。

4.上訴人於87年12月31日匯款24萬元、於88年3月24日匯款101,300元、於89年6月30日匯款2,486,250元予黃姜碧雲，亦有上訴人之匯款單可證（見64號卷㈠200頁、本院卷㈠395頁、36號卷㈠139頁、原審卷115頁、本院卷㈡23頁、本院卷㈠394頁），其總計匯款2,827,550元（240,000＋101,300＋2,486,250＝2,827,550），扣除應負擔之675,000元後，溢付2,152,550元。是上訴人主張就代被上訴人墊付1,680,000元，於此範圍內與應給付被上訴人之款項為抵銷，為有理由【至於羅明發是否繳足金額及上訴人溢付67,550元予黃姜碧雲（570,000＋270,000＋2,827,550－3,600,000＝67,550），均非本院審理之範圍，併予敘明】。

㈢綜上，抵銷1,680,000元後，上訴人應給付被上訴人之金額為3,971,570元（5,651,570－1,680,000＝3,971,570）及自95年6月16日（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於95年6月15日送達，送達回執見原審卷34頁）起至97年1月18日（即強制執行分配表最後計息之日期，見本院卷㈡273頁），按年息5％計算之利息即316,637元（3,971,570×0.05×582/365＝316,637），本息合計4,288,207元（3,971,570＋316,637＝4,288,207）。

、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」、「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查被上訴人持原審判決聲請假執行，業於97年3月17日領取分配款9,670,205元（見本院卷㈡367頁反面），是被上訴人就逾其得請求部分，自應返還予上訴人，故上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還5,381,998元（9,670,205－3,971,570－316,637＝5,381,998），並加計自受償日起（即97年3月17日起）至清償日，按年息5％計算之利息，自屬有據。

綜上所述，被上訴人依契約及借款返還請求權之法律關係，請求上訴人給付3,971,570元及自95年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開數額之請求部分，非屬正當，不應准許。原審判決（除命給付之1,598,427元本息已確定外）就上開應予准許部分（即命給付2,373,143元本息），為上訴人敗訴之判決及諭知供擔保得、免執行，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，此部分為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分即命上訴人給付4,905,378元本息部分（8,876,948－3,971,570＝4,905,378，即扣除確定之1,598,427元本息，命上訴人給付逾2,373,143元本息部分），原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第二項所示。另上訴人追加依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還5,381,998元（即已領取9,670,205元，扣除可領取之3,971,570元及利息316,367元，9,670,205－3,971,570－316,367＝5,381,998）及自97年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分所為之聲明，為無理由，應予駁回。又上訴人就返還因假執行所為給付部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其聲明無理由部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回，其聲明有理由部分，則因此部分聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟性質，其性質上不適宜假執行，應俟原訴訟程序確定後再為執行，以免假執行實施完畢後，被上訴人復再依民事訴訟法第395條第2項規定再為請求，反覆為之，徒增訟累，亦使訴訟程序陷於不安定之狀態，故此部分假執行之聲請，不應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴及請求返還因假執行所為給付部分之聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第395條第2項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。