臺灣高等法院97年度上字第897號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第897號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

廖學興律師

複代理人

劉致顯律師

訴訟代理人

馬惠怡律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

林世超律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年8月22日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第209號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人（即原告）於原審訴之聲明第一項關於請求確認被上訴人就上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段238-3地號、面積6,200平方公尺、權利範圍1/4 之土地（下稱系爭土地）上所設定之本金最高限額新台幣（下同）500萬元，存續期間為民國90年5月28日至95年5月28日，清償日期為95年5 月28日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在部分，經原審為上訴人敗訴後，上訴人撤回該部分之起訴，並經被上訴人（即被告）同意，有本院97年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷一第180 頁反面），上訴人撤回訴之一部，經核無不合，其撤回部分，視同未起訴。

㈡次按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明第三項係原法院97年度執字第7646號強制執行事件（下稱原執行事件）強制執行程序（下稱原強制執行程序）應予撤銷。經原審判決駁回其請求，上訴人上訴後，於本院審理時，以原執行事件，業經執行法院依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回，被上訴人再持同一執行名義聲請強制執行，現由原法院以98年度執字第9341號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理中，是變更聲明為原法院系爭執行事件強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。另追加請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人於本院所為訴之變更及追加，業經被上訴人同意（見本院卷三第98頁），依前揭規定，應予准許。又上訴人變更之訴既為合法，原訴關於原法院原執行事件強制執行程序應予撤銷部分，應認已因撤回而終結，併此敘明。

二、上訴人主張：伊前曾於90年間向被上訴人借款500萬元（下稱系爭借款），原約定5年分期清償，最後清償期為95年5月28日，並以伊所有系爭土地，設定系爭抵押權予被上訴人，由宜蘭縣宜蘭地政事務所以90年宜登字第86510 號收件，於90年5 月30日登記完畢。被上訴人並要求伊須開立如附件二所示之借據1 張（下稱系爭借據），及簽發如附件一所示之本票1 張（下稱系爭本票）為保證，同時簽發支票分期清償。伊交付系爭本票及借據，並設定系爭抵押權後，被上訴人變卦將借貸期限改為3 年，伊乃依其指示簽發償還本金之支票18張共計500萬元、償還利息之支票42張計120萬6,000 元，上開支票屆期均已兌現而清償系爭借款。詎伊清償系爭借款後，被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權及返還系爭本票及借據，持系爭本票向原法院聲請拍賣抵押物裁定（原法院97年度司拍字第107 號裁定），進而向原法院聲請拍賣系爭土地，原由原法院原執行事件受理，為此請求原法院判命：㈠確認系爭抵押權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

㈢原法院原強制執行程序應予撤銷。㈣被上訴人應將系爭本票及系爭借據返還上訴人等語，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院審理時，除經被上訴人同意，撤回確認系爭抵押權不存在部分之起訴外，並為訴之變更及追加，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項、第㈢項之訴部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權之登記塗銷。㈢被上訴人應將系爭本票及系爭借據返還上訴人。㈣原法院系爭強制執行程序應予撤銷。

㈤確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：上訴人雖已清償系爭借款，但其清償方式係向伊另行借貸，屬借新債還舊債。上訴人於系爭抵押權存續期間，除向伊借用系爭借款外，另借用如附表編號二至八所示之各筆借款（下稱第二至第八次借款）。其中除系爭借款外，第四次、第五次、第八次借款業已全數清償，其餘各次借款尚未全數清償，迄今上訴人仍積欠伊超過500 萬元之債務，伊自得聲請法院拍賣系爭土地受償，系爭本票及系爭借據並非純就系爭借款而簽發，上訴人應於95年5 月28日系爭抵押權存續期間屆滿時清償完畢之500 萬元債務既未清償，被上訴人自無庸返還系爭本票及借據，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及變更、追加之訴則聲明上訴、變更及追加之訴均駁回。

四、經查：㈠上訴人曾於90年間向被上訴人借貸系爭借款，約定以5年分期清償，最後清償期為95年5月28日，並以上訴人所有系爭土地，設定系爭抵押權予被上訴人，該抵押權由宜蘭縣宜蘭地政事務所以90年宜登字第86510號收件，於90年5月30日登記完畢。上訴人並交付系爭借據及系爭本票予被上訴人。㈡上訴人為清償系爭借款，所簽發用以償還本金之支票18張共計500萬元、償還利息之支票42張計120萬6,000 元，屆期均已兌現。㈢被上訴人持系爭本票向原院聲請拍賣抵押物，由原院以97年度司拍字第107 號裁定准許，被上訴人進而向原法院聲請拍賣系爭土地，由原院以原執行事件執行，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後，原執行事件經執行法院依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回，被上訴人再持同一執行名義聲請強制執行，現由原法院以系爭執行事件受理中等事實，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、系爭借據、系爭本票、原法院97年度司拍字第107號本票裁定、原法院98年度司執字第9341號強制執行事件卷宗各1份及原法院民事執行處通知2 份等影本為證（見原審卷第6至18頁、第48、49頁、本院卷二第248至260頁），並為兩造所不爭執，均堪認定為真實。

五、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條前段、第279條第1 項分別定有明文。又當事人主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。另請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照），核先敘明。

六、本件上訴人主張上訴人向被上訴人借貸系爭借款，業已清償完畢，被上訴人應將系爭本票及系爭借據返還上訴人等語，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：

㈠上訴人主張其向被上訴人借貸之系爭借款，業已簽發償還本金之支票18張共計500萬元、償還利息之支票42張計120萬6,000元，均如期兌現而清償完畢，業據其提出500萬元支付利息明細表、500萬元償還本金明細表各1份、支票存款帳戶資料及交易明細查詢10份、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表2份等影本為證（見原審卷第19 至43頁），上開支票均如期兌現之事實並為被上訴人所自認（見本院卷一第260 頁）。雖被上訴人辯稱：上訴人向其借貸之系爭借款，雖已全部清償，但清償方式係其向伊另行借貸，屬借新債還舊債云云，惟按民法第320 條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」。亦即新債清償係指債務人為清償舊債務而與債權人合意成立新債務，舊債務並不因此而消滅。由此可見新債清償為契約行為，須債權人與債務人相互間有負擔新債務以消滅舊債務之「意思表示」，始謂成立新債清償契約。本件上訴人係於借貸系爭借款之初，即已簽發償還本金之支票18張、償還利息之支票42張予被上訴人，作為清償系爭借款之用，被上訴人復未舉證足證兩造間於何時、以何方式意思表示合致而成立新債清償契約，自難認兩造間業已成立新債清償契約。至於上訴人為使上開支票兌現，其資金如何籌措，係屬其個人處理財務之範疇，縱使被上訴人所辯上訴人兌現支票之資金，係向被上訴人所借用，亦難逕認兩造間有何以負擔新債務消滅舊債務之意思表示合致，而成立新債清償契約，是被上訴人所辯新債清償乙節，洵無足採。應堪認上訴人主張兩造間系爭借款，業已清償完畢之事實為可採。

㈡上訴人復主張被上訴人應將系爭本票及系爭借據返還上訴人，被上訴人則辯稱：上訴人對於被上訴人在系爭抵押權存續期間內仍有借款債務尚未清償，系爭本票之到期日為95年5 月28日，該本票所擔保之債權尚未因系爭借款清償而消滅，另系爭借據所載內容，僅提及上訴人及訴外人吳明新、林士娟等人向被上訴人借款500 萬元，未有清償日之約定，該借據係對於至遲應於95年5月28日清償之500萬元借款債務而簽立，並非純就兩造間系爭借款而為，上訴人於系爭抵押權存續期間屆滿時應清償之500 萬元債務既未清償，被上訴人自無庸返還系爭本票及借據等語。經查：系爭本票及借據，係被上訴人於借用系爭借款同時所簽立者，為兩造所不爭執，觀諸系爭借據內容明確記載：「茲向乙○○先生以甲○○、吳張秀茶、吳明新、林士娟等四人名義本票共同借貸新臺幣伍佰萬元正。利息及本金同意另開支票每月支付及分期償還…」等語，另系爭本票係由上訴人、張秀茶為發票人，經吳明新、林士娟背書，可見系爭借款係由上訴人及吳張秀茶、吳明新、林士娟等4人透過開立系爭本票及背書方式共同負責；而系爭抵押權之登記權利人為被上訴人，設定義務人及債務人則為上訴人，則系爭抵押權存續期間所發生之債務，僅係由系爭抵押權設定義務人及債務人之上訴人負責。綜觀系爭本票、借據交付之時間、借據記載內容及系爭抵押權設定方式，尚難認上訴人於借貸系爭借款同時所交付之系爭本票、借據，係針對95年5 月28日系爭抵押權存續期間屆滿時，兩造所有未清償之500 萬元限額債務所簽立，是被上訴人此部分所辯，尚乏所據，而不足採。

㈢故而，兩造間系爭借款既已全數清償，被上訴人即應將上訴人為系爭借款所交付之系爭本票及系爭借據返還上訴人。

七、上訴人又主張：系爭借款上訴人既已清償完畢，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，原法院系爭強制執行程序應予撤銷等語，經查：

㈠所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限度之範圍內，亦為抵押權效力之所及。最高限額抵押權所擔保之債權額在決算（結算）前既不確定，其實際債權額，自應以契約終止時為決算期據以核算。於最後決算時，在最高限額內之債權，仍有擔保效力。故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對其後發生之債權繼續存在。

㈡被上訴人辯稱：兩造於系爭抵押權存續期間，上訴人除向其借用系爭借款外，尚借用如附表編號二至八所示之第二次至八次借款。其中除系爭借款、第四、五、八次借款業已全數清償外，其餘各次借款均未全數清償，惟為上訴人所否認，茲審究詳述如下：

⒈被上訴人辯稱：兩造於系爭抵押權存續期間，上訴人尚借用如附表編號四、五、八之借款且已全數清償之事實，業為上訴人所自認（見原審卷上訴人提出之97年8 月14日民事準備書狀第88頁反面第6、7列、第12、13列、本院卷二第134頁反面），應認被上訴人上開所辯之事實為真正。

⒉另被上訴人辯稱：兩造於系爭抵押權存續期間，上人尚借用如附表編號第二、三、六、七之借款尚未全部清償，爰分述之：

①第三次借款：被上訴人辯稱上訴人於93年4月20日向其借貸350萬元借款，被上訴人於同日由中華商業銀行羅東分行轉帳匯款300 萬元至上訴人指定之其媳婦林士娟帳戶，另50萬元給付現金，並提出中華商業銀行羅東分行綜合存款存摺影本1份為證（見本院卷二第129頁），上訴人於原審97年8月5日言詞辯論時自認於93年4 月20日向被上訴人借貸300萬元（見原審卷第57頁），並於其在原審97年8月14日提出之民事準備書狀中亦自認「于93年4 月20日借到300 萬元」等語（見原審卷第88頁反面第11列），而被上訴人於原審多次陳述上訴人於93年4 月20日向其借用之金額亦自稱係300 萬元（見原審卷第57、59、67頁），此外被上訴人未提出任何證據，足證兩造間另有50萬元部分之借貸關係存在，是被上訴人所稱上訴人於93年4月20日向其借貸之金額應以300萬元為可採。此300萬元借款，除被上訴人自認上訴人本金部分業已清償100 萬元（見本院卷二第26頁）外，上訴人並未舉何其他證據，足認其業已清償完畢（其所提清償借款明細表所列支票不可採之理由，詳如後⒋所述），準此，兩造間於93年4月20日借貸之300萬元借款，單就本金部分足認上訴人尚積欠被上訴人200萬元未償。

②第六次借款：被上訴人辯稱上訴人於94年6月21日向其借貸200萬元借款，被上訴人於同日由中華商業銀行羅東分行轉帳匯款200 萬元至上訴人指定之其媳婦林士娟帳戶，上訴人復於94年6月27日向其借貸100萬元，由被上訴人女兒中華商業銀行羅東分行帳戶內領出115萬元現金，將其中100萬元交付上訴人，並提出中華商業銀行羅東分行綜合存款存摺影本2 份為證（見本院卷二第130、131頁），惟查：被上訴人所提出之存摺內容僅能證明被上訴人女兒於94年6月27日曾於其帳戶內提領115萬元之現金，無從證明被上訴人確有100 萬元交付予上訴人之事實。而上訴人於原審97年8月5日言詞辯論時自認於93年6 月21日向被上訴人借貸200 萬元（見原審卷第57頁），另在原審97年8月14日提出之民事準備書狀中亦自認「93年6月21日借200 萬元」等語（見原審卷第88頁反面第11、12列），而被上訴人於原審多次陳述亦僅稱上訴人於93年6月21日向其借用之金額係200萬元（見原審卷第57、59、67頁），並未提及上訴人曾於94年6 月27日向其借貸100 萬元之情，而被上訴人復未提出其他證據，足以證明兩造間於94年6月27日另有100萬元之借貸關係存在，是被上訴人所稱上訴人於94年6月21日向其借貸200萬元借款部分為可採，於94年6月27日向其借貸100萬元借款部分，尚乏所據。此200 萬元借款，被上訴人自認上訴人本金部分業已清償150 萬元（見本院卷二第33頁）外，上訴人並未舉何其他證據，足認其業已清償完畢（其所提清償借款明細表所列支票不可採之理由，詳如後⒋所述），是則兩造間於94年6月21日借貸之200萬元借款，單就本金部分，足認上訴人尚積欠被上訴人50萬元未清償。

③第七次借款：被上訴人辯稱上訴人於95年4月3日向其借貸300 萬元借款，被上訴人於同日由中華商業銀行羅東分行轉帳匯款300 萬元至上訴人指定之其媳婦林士娟帳戶，並提出中華商業銀行羅東分行綜合存款存摺影本1 份為證（見本院卷二第132頁），上訴人於原審97年8月5 日言詞辯論時自認於95年4月3日向被上訴人借貸300 萬元（見原審卷第57頁），並於其在原審97年8 月14日提出之民事準備書狀中亦自認「95年4月3日借300 萬元」等語（見原審卷第88頁反面第12列），是被上訴人所辯上訴人於95年4月3日向其借貸300萬元借款應為可採。而此300萬元借款，被上訴人辯稱上訴人就本金部分完全未清償（見本院卷二第36頁），上訴人並未舉何其他證據，足認其業已清償（其所提清償借款明細表所列支票不可採之理由，詳如後⒋所述），故此，兩造間關於95年4月3日借貸之300 萬元借款，單就本金部分堪認上訴人尚積欠被上訴人300萬元未清償。

⒊雖被上訴人提出第二、三、六次借款之本金及利息明細表佐以支票影本為證（見本院卷二第頁），證明其所辯上訴人於93年4月20日向其借貸（即第三次借款）之金額為350萬元及上訴人於94年6月27日向其借貸100萬元（即第六次借款之第二部分）之事實，惟支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是依被上訴人所提出之上開明細表及支票，尚難逕認被上訴人所辯上開事實為真正。

⒋另上訴人雖主張其對被上訴人之借款業已全數清償完畢，並提出清償借款明細表為證（見本院卷一第261頁、第265至270頁），惟支票為文義證券及無因證券，與其基礎之原因關係各自獨立，自難逕以兩造間有該等支票之提示，即逕謂上訴人對被上訴人之借款業已全數清償完畢。第查：

①依上訴人提出清償借款明細表上所載其用以清償93年4月20日300 萬元借款（即第三次借款）本金之票據為彰化銀行支票號碼0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000共11張支票（見本院卷一第265頁），其中支票號碼0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號8 張支票早於92年6 月23日即由被上訴人交由宜蘭市信用合作社代收，有被上訴人提出之該社帳號0000000-0-0 代收票據憑摺影本可證（見本院卷二第162至164頁），依經驗法則及常理判斷，上訴人絕無可能於92年6 月23日即預先知悉並交付支票用以清償93年4 月20日方成立之第三次借款，是上訴人主張以上開8 張支票清償第三次借款，而謂第三次借款已全數清償完畢，顯不足採。是被上訴人自認第三次借款上訴人本金部分業已清償100 萬元尚積欠被上訴人200萬元本金未償之事實，應堪認定。

②依上訴人提出清償借款明細表上所載其用以清償94年6月21日200 萬元借款（即第六次借款）本金之票據中彰化銀行支票號碼0000000、0000000號2 張支票（見本院卷一第268頁），其中支票號碼0000000早於93年5 月25日即由被上訴人存入其女兒蕭雪芬之宜蘭市信用合作社帳戶代收，有該社帳號0-00000-0-0 號代收票據憑摺影本可證（見本院卷三第138頁）；支票號碼0000000號更早於92年6 月23日即由被上訴人交由宜蘭市信用合作社代收，有被上訴人提出之該社帳號0000000-0-0 號代收票據憑摺影本可證（見本院卷二第165頁），依經驗法則及常理判斷，上訴人絕無可能於93年5月25日、92年6月23日即預先知悉並交付支票用以清償94年6 月21日方成立之第六次借款，是上訴人主張以上開2 張支票清償第六次借款，而謂第六次借款已全數清償完畢，顯不足採。被上訴人自認第六次借款中上訴人94年6 月21日所借200萬元借款部分業已清償150萬元尚積欠被上訴人50萬元本金未償之事實，自堪認定。

③依上訴人提出清償借款明細表上所載其用以清償95年4月3日300萬元借款（即第七次借款）本金之票據彰化銀行支票號碼0000000、0000000號2 張支票（見本院卷一第269頁），該2張支票早於92年6 月23日即由被上訴人交由宜蘭市信用合作社代收，有被上訴人提出之該社帳號0000000-0-0代收票據憑摺影本可證（見本院卷二第164頁），依經驗法則及常理判斷，上訴人絕無可能於92年6月23日即預先知悉並交付支票用以清償95年4月3 日方成立之第七次借款，是上訴人主張以上開2 張支票清償第七次借款，而謂第七次借款已全數清償完畢，顯不足採。上訴人所辯第七次借款本金300 萬元均未清償本金之事實，亦堪採信。

⒌綜此，兩造間於95年5 月28日系爭抵押權存續期間屆滿時，上訴人單就上開第三、六、七次借款，即至少尚有550萬元之本金債務未償（計算方式：200萬元+50萬元+300萬元=550萬元），已逾兩造系爭抵押權所設定之500 萬元限額，縱系爭借款上訴人業已全數清償，惟兩造間未清償之金額於未逾500 萬元範圍內，仍為系爭抵押權效力之所及，上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，自無理由。系爭抵押權存續期間屆滿時上訴人對於被上訴人至少尚有550 萬元之本金債務未償，被上訴人為行使抵押權，持原法院97年度司拍字第107 號拍賣抵押物裁定，聲請原法院強制執行，於法有據。上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，亦無理由。至於被上訴人所辯其餘第二次借款及第

三、六、七次借款利息部分暨系爭抵押權存續期間屆滿後，兩造間其餘借貸關係，無論真偽，均不影響本判決結果，爰不再逐一調查論述，併此敘明。

八、本件兩造間於95年5 月28日系爭抵押權存續期間屆滿前，經決算至少尚有550 萬元之本金債務未清償，已如前述，則兩造間未清償之金額於未逾500 萬元範圍內，應為系爭抵押權抵押權效力之所及，準此，上訴人請求確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦無理由，不應允許。

九、綜上所述，兩造間系爭借款，業已清償完畢，被上訴人自應將上訴人為系爭借款所交付之系爭本票及系爭借據返還上訴人，是上訴人請求被上訴人應返還系爭本票及系爭借據，為有理由。又兩造間於95年5 月28日系爭抵押權存續期間屆滿時，尚有逾500 萬元之債務未清償，上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權抵押權登記塗銷；原法院系爭強制執行程序應予撤銷及確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，均無理由。從而，原審就上訴人請求返還系爭本票及系爭借據部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上訴人請求被上訴人應將系爭抵押權抵押權登記塗銷部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人變更及追加之訴，請求判令原法院系爭強制執行程序應予撤銷及確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，均無理由，不應准許，應併予駁回。

十、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。