臺灣高等法院97年度上字第649號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第649號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉姿吟律師

7樓

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣士林地方法院95年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於98年3月25日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人乙○○經合法通知，無正當理由不到場，於爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

㈠緣被上訴人前曾向上訴人二人提起移轉所有權等民事訴訟，經原法院93年重訴字第64號判決、本院94 年重上字第431號判決及最高法院95年臺上字第656 號裁定，裁判確定上訴人乙○○應將如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）移轉登記予被上訴人，上訴人乙○○及丙○○應將如附表所示之建物騰空交付予被上訴人。詎被上訴人持前揭確定裁判欲為強制執行時，發現系爭房地早因上訴人乙○○未按時繳納房屋貸款及其個人之信用貸款，遭日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）聲請強制執行，於94年12月22日查封，並於95年5 月23日拍定。致被上訴人無法取得所有權，從而上訴人業已陷於給付不能，被上訴人自得依民法第226 條第1項規定，向上訴人乙○○請求損害賠償。

1.土地登記規則第141條第1項規定：「經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。」

2.最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡內容：「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地法登記規則第128 條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」

3.最高法院94年度台上字第2164 號判決理由：「查民法第226條第1 項規定：『因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害』。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償。本件被上訴人前訴請上訴人就附表一、二所示建物所有權移轉登記事件，前經法院判決被上訴人勝訴確定，但附表一、二所示建物，於被上訴人獲勝訴判決，欲聲請強制執行時，分別經其他債權人預告登記、併案假扣押、聲請本案執行、調卷拍賣或禁止處分登記，致被上訴人無法向主管地政機關辦理上開房屋之所有權移轉登記而給付不能，被上訴人自得本於民法第226條第1項之規定，請求上訴人賠償損害。」（被上證7，即原證6）。

4.本件上訴人依前揭所有權移轉登記訴訟之確定判決，負有將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，惟上訴人乙○○自94年10月1 日起即不履行其基於系爭房地對日盛銀行之房屋貸款債務，自94年10月31日起不履行其對日盛銀行之信用貸款債務（參原證15）。系爭房地因日盛銀行聲請強制執行，經臺灣士林地方法院94年度執字第27176 號給付票款強制執行案件於94年12月22日辦理查封登記（參原證 4）。參酌前揭土地登記規則第141條規定、最高法院70年度第18 次民事庭會議決議㈡及最高法院94年台上字第2164號判決見解，登記機關於系爭房地於94年12月22日遭查封登記之際，即應停止與其權利有關之相關登記，依法不得准許被上訴人申請移轉登記，故被上訴人縱持前開所有權移轉登記之確定判決聲請執行，主管地政機關亦無從所有權移轉登記至被上訴人名下，故被上訴人請求上訴人乙○○辦理系爭房地所有權之移轉登記，即處於給付不能之狀態。

㈡又系爭房地位於新光三越天母店及華納威秀影城的後方巷子，附近有傳統市○○○○○路上有多路公車經過。天母東路往西直行得至捷運石牌站，車程5 分鐘左右，忠誠路往南直行經中山北路五段得通往臺北市區○○○○路向西直行右轉中山北路七段可以上陽明山，鄰近交通非常方便。系爭房地附近均為高級餐廳及店面，忠誠路二段上亦有不少精品店，商業機能強，而天母素為臺北市的高級住宅區。參酌系爭房地於被上訴人起訴時之鄰近相類似華廈之待售市價平均可達每坪新臺幣（下同）360,500元，則系爭房地之市價以9,409,050 元為合理，被上訴人爰依上開金額作為損害賠償之依據。復因被上訴人原先將系爭房地出賣予上訴人時，其上即存有最高限額抵押權564 萬元，依銀行貸款一般加二成來設定抵押之情，當時擔保之房貸額為470萬元，是兩造以93年2月26日契約合意解除原買賣契約時，如雙方均如實履行，則被上訴人應承受系爭470萬元房貸，故此部分470萬元即於上訴人乙○○應負之損害賠償額內扣除，被上訴人不予主張。又，上訴人前向被上訴人購買系爭房地時，曾交付975, 000元，被上訴人於本件中亦扣除此部分，是被上訴人得請求乙○○賠償3,734,050元（9,409,050－4,700,0000000000 ＝3,734,050元）。

㈢系爭房地所有權移轉登記訴訟之確定判決，均認定上訴人二人自93年3月5日起負將系爭建物騰空交付被上訴人之義務，足認上訴人二人自斯時起係無權占有系爭建物，被上訴人自得依民法第179 條規定請求該二人返還相當於租金之不當得利。因此，被上訴人依系爭房地鄰近出租價格，計算出系爭房地之合理租金，應為每月26,308.8元，故向上訴人二人請求自93年3月5日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利共728,754元，及自95年5月27日至95年11月26日止相當於租金之不當得利，計157,853元。

㈣依前揭所有權移轉登記訴訟之第一、二審確定判決，上訴人乙○○就「系爭房地所有權移轉登記義務」及上訴人二人就「騰空交付建物義務」，為該二人之「先給付義務」，且探求兩造簽訂該契約書之真意，顯係「上訴人乙○○應於93年3月5日前將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，並將系爭房屋謄空交付被上訴人後，被上訴人即自93年3 月起負擔抵押貸款之義務」。從而乙○○之所有權移轉登記及騰空交付房屋之義務，顯為其應為之「先給付義務」，或認係被上訴人履行清償抵押貸款義務之停止條件。乙○○既然拒絕履行移轉所有權及騰空交付房屋之義務，則被上訴人清償抵押貸款470 萬元義務之前提條件顯然尚未成就，自無須為繳納貸款之行為。又系爭房地遭查封拍賣除係因乙○○未繳納借款4,564,811元外，更包含乙○○之另一筆借款238,416元，顯見系爭房地遭查封拍賣致無法移轉登記予被上訴人，不單出於乙○○未繳納房屋抵押貸款之故，更出於乙○○未清償其他債務所致，被上訴人並無過失。上訴人二人如欲主張民法第265 條之不安抗辯權，應舉證證明「被上訴人之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」。然上訴人於原審所提書類，均不能證明被上訴人有財產減少之情：至上訴人指被上訴人為詐欺犯云云，此與被上訴人之財產是否顯形減少，致有難為對待給付之虞，並無直接且必然之關連，而刑事案件與民事案件本即不相干涉。上訴人主張其有不安抗辯之權利，委無可採。至上訴人於上訴理由狀第7頁稱：「… 由是，丙○○在93年3月7日即將完成所有權移轉登記之際，向被上訴人接洽如何返還上述已收價金及尾款180 萬元支票時，竟遭被上訴人直接告知拒絕返還。…當時被上訴人係在完成所有權移轉登記之際告知拒絕返還，而非93年3月5日提出辦理收件之時…」云云，與事實不符，被上訴人否認。按：1.上訴人丙○○於93年2 月26日簽署不動產買賣契約書（即被證2），與被上訴人解除原於92年10月15 日簽署之買賣契約，則指定登記名義人即上訴人乙○○依93年2 月26日契約約定，對被上訴人即負有房地所有權移轉登記義務。然乙○○竟於93年2 月27日向臺北市士林地政事務所提出申請，謂其遭人冒用印鑑及侵佔不動產相關資料申報過戶（原證26），嗣後更向該所提出異議，致系爭房地所有權移轉登記之聲請遭駁回，駁回理由即謂：「…義務人乙○○於93年3月9日親至本所提出異議…登記機關應駁回登記之聲請，是本案依法予以駁回」（原證27）。足見乙○○就系爭房地所有權移轉登記義務，乃反悔不欲履行，並無上訴人於上訴理由狀所稱之「已完成所有權移轉登記義務」情事。2.基於前揭所有權移轉登記訴訟確定裁判之認定，乙○○就「系爭房地所有權移轉登記予被上訴人」及上訴人二人就「系爭建物騰空交付予被上訴人」之義務乃「先給付義務」，該二人迄未履行，自不生被上訴人返還已收價金及尾款180 萬元支票之義務。上訴人欲以被上訴人未返還已收價金及尾款支票為由，主張被上訴人有「於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」情事，其得主張不安抗辯權，實不可採。

㈤上訴人復主張被上訴人有持臺灣士林地方法院93年度重訴字第64號判決、本院94 年度重上字第431號判決為假執行之「義務」且「與有過失」云云。被上訴人否認之。按：臺灣士林地方法院上開判決主文第五項：「本判決第一、二項於原告以新台幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物交付前，以新台幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行」。係諭知「得」假執行，非「應」假執行，顯見聲請假執行乃被上訴人之「權利」，非被上訴人之「義務」。被上訴人是否聲請執行，與乙○○就系爭房地所有權移轉登記義務是否陷於可歸責之給付不能，實無所涉。強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」。命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依法自判決確定時即視為已為其意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此項登記係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，故請求所有權移轉登記應不得宣告假執行。系爭所有權移轉登記訴訟雖不得於判決確定前宣告假執行，然該案第一、二審確定判決均認定乙○○依93年2 月26日契約及其於93年3月1日簽署之承諾書，於93年2 月26日起即負有所有權移轉登記義務，且此為乙○○之先給付義務。系爭房地於94年12月22日遭查封登記在案，地政機關依法應停止與其權利有關之相關登記，致被上訴人於取得所有權移轉登記歷審確定判決時，縱持以向地政機關申請辦理，地政機關依法亦不准許被上訴人申請移轉登記，足徵乙○○就其自93年2 月26日起對被上訴人所負之所有權移轉登記義務，於94年12月22日系爭房地遭查封登記時起，即陷於給付不能之狀態。

㈥聲明：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人3,734,050 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡上訴人乙○○、丙○○應給付被上訴人728, 754元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；應給付被上訴人157,853 元及自準備㈡狀送達最後一位上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則抗辯略以：

㈠系爭房地所有權移轉登記自93年3月1日起即應為給付，上訴人乙○○已依93年2 月26日契約交付系爭房地所有權移轉登記必備文件全部予被上訴人，並經臺北市士林地政事務所審查認定所有證明文件齊全，乙○○在清償期前，即已依債之本旨履行。乙○○縱曾在93年3月9日向該地政事務所聲明異議，但在93年重訴字第64號審理中，已表達「解約後上訴人應返還登記系爭不動產及將房屋點交予被上訴人」之不爭執意思，並記載在判決書不爭執事項中。被上訴人拖延不持是項判決書併同原有証明文件，依土地登記規則第60條規定重新申請所有權移轉登記，不得指摘上訴人給付不能。況被上訴人得依該地政事務所93年3 月11日土地登記案件駁回通知書之申請人應行注意事項規定提起訴願，或依土地法第79條之1申辦預告登記。再被上訴人依原法院93 年度重訴字第64號案件判決主文第4項所載，亦得以250萬元供擔保後，聲請假執行。但被上訴人不依此判決聲請假執行，系爭房地嗣發生給付不能情事，應由被上訴人負全部責任。

㈡被上訴人觸犯詐欺罪，經原法院以91年度上易字第3108號刑事判決，處有期徒刑2年10個月確定，係逾5年尚未到監執行之罪犯。又被上訴人依92年10月15日買賣契約向上訴人丙○○收取價金975,000元，依93年2月10日協議書向丙○○收取尾款15紙支票合為180萬元及另保證支票2 紙合為180萬元。解約後，丙○○於93年3月5日向被上訴人索討上開價金及支票時，竟遭拒絕。且在被上訴人辦理所有權移轉登記即將完成之際，上訴人被告知被上訴人因買賣土地已被判刑，極可能潛逃出境，交涉被上訴人出具書面承諾，在完成所有權移轉登記後履行一切應盡返還義務，但遭拒絕，並聲言沒收已付價金975000元，被迫向地政事務所提出異議，至此，丙○○始驚覺受騙，被上訴人名下無任何財產，已難為對待給付，上訴人自得主張不安抗辯。

㈢依二造93年2月26日契約書第2條約定：「本契約原係甲方（即被上訴人）所有，由乙方（即上訴人）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年2 月29日（應為93年之誤），隔日由甲方負擔…」。被上訴人依約應自93年2月29日次日起負擔系爭房地470萬元之繳款，因被上訴人並未前往日盛銀行辦理承擔470 萬元抵押貸款手續，又拒不將已收價金975,000元及原收取合為360萬元之支票返還丙○○，乙○○始於93年3月9日至台北市士林地政事務所聲明異議。而系爭470萬元房屋貸款，自92年10 月15日起至94年9 月30日止，均係乙○○繳納，乙○○在系爭房地遭受執行法院查封前後，亦先後於94年12月7日及95年1月13日分別以存証信函催辦繳款或將被查封情事告知被上訴人，被上訴人亦在95年1 月20日收受執行法院限期行使抵押權通知，並於95年5 月11日具狀聲明參與分配。然被上訴人並未依約繳納系爭房貸本息，致系爭房地遭查封拍賣，被上訴人就損害之發生顯與有過失，且在被上訴人與上訴人協調爭執所在，並作合理解決後，即可不經訴訟，完成所有權移轉登記，或在95年5 月23日系爭房地被拍賣前，被上訴人清償日盛銀行之470 萬元之抵押貸款本息，亦可不經訴訟，完成所有權移轉登記，其不為上述行為，致系爭房地被拍賣，其與有過失，至為清楚。再者，依上開移轉所有權訴訟之第

一、二審之判決主文有假執行之宣告，被上訴人未依判決提供擔保聲請假執行，是其權利之不行使，其與有過失，誠無推諉之餘地。

㈣又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，物之交付請求權發生後，其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為被上訴人之債權人，如仍求為命上訴人交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回，最高法院31年度上字第391 號判例可資參照。上訴人因系爭房地業遭查封已生給付不能情事而於第三審裁定判決確定前具狀撤回第三審上訴，是被上訴人援用是項確定判決，依法是否有效，請斟酌之。

㈤被上訴人以系爭房地第二順位抵押權人身分參與分配，並以債權本金180萬元及利息208,849元，共計2,008,849 元列入本院94 年度執字第27176號強制執行事件分配表上為分配，是該2,008,849 元自應作為被上訴人請求乙○○賠償之減項。又被上訴人將系爭房屋自92年11月1日起至93年7 月1止出租與賴琇齡，因此收取之租金135,000 元亦應扣除。又系爭房地在95年5月23日以7,619,900元拍定，唯一投標人在95年11月再予售出，實令人懷疑得標人為被上訴人安排之人頭，是該180 萬元價差，亦應自向上訴人請求損害賠償金額中扣除。又被上訴人出賣系爭房地與丙○○總價為 750萬元，丙○○已付價金975, 000元，被上訴人尚未返還；而系爭房地向日盛銀行抵押貸款470 萬元係乙○○在繳款，以此推算，上訴人二人出資就系爭房地之價值佔有75％以上，設被上訴人所請求系爭房屋在95年5月間市價為9,409,050元為真實，則其與原買賣總價750萬元之差額利益1,909,050元，若按被上訴人請求全數列入其請求損害賠償範圍之內，極不合情理。蓋93年3月間房價沒有現在的行情，而93年3月到94年10月均係上訴人在繳款，始未被查封拍賣。系爭房地執行法院在95年5月23日拍定之價格為7,619,900元，而執行法院在95年3月間送請宇聯不動產公司鑑價之金額為6,258,259元，上訴人主張是項房屋之實際市價，應以執行法院送請鑑價之6,258,529元較符合實際。

㈥上訴人乙○○若有損害賠償責任之責，則上訴人主張以下列債權主張抵銷：⑴已付價金975,000元及自93年1月2 日起按年息5％計算之利息112,125元。⑵乙○○於92年12月29日代被上訴人向日盛銀行清償借款470萬元，此470萬元及自92年12月29日起至95年2 月23日止按年息5％計算之利息394,890元。⑶被上訴人違約未承擔前開470 萬元借款，致乙○○名下抵押物遭日盛銀行拍賣，損害乙○○之信用，受有500 萬元之損失，該500 萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5％計算之利息。⑷5萬元（被上訴人自92年10月30日至93年2 月10日向上訴人收取之每月租金15,000元）。依崔谷嵐「簽約通知單暨中重要事項檢核表」記載及代書高慧娟證詞，契約雖約定買賣價格為750 萬元，但預付款50萬元支票雙方同意不予提示，則實際成交價為700 萬元，扣除上訴人已付975,000元及470萬元，被上訴人之損害應為1,325, 000元，扣除上開抵銷額及向賴琇齡收取之租金押金 135,000元，其餘額為632,985 元，此金額尚未扣除被上訴人與有過失及上訴人不安抗辯所應承擔部分。

㈦被上訴人以系爭房地未完成所有權移轉登記並於93年3月5日騰空點交，曾在原法院93年度重訴字第64號事件中，向上訴人二人請求按每日7, 500元及實際日數計算之違約金，已遭敗訴判決確定。按違約金性質，包含全部損害，因此在前案既判力所及下，被上訴人應無再向上訴人請求損害賠償之權利，亦無再依民法第179條重複向上訴人為賠償請求之理。

㈧前開確定判決並未記載上訴人二人應於93年3月5日點交房屋之情事，且被上訴人亦從未點交全部房屋與上訴人二人。按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第 373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權；所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權，最高法院33年度上字第604 號著有判例。本件上訴人二人既尚未點交與被上訴人，則被上訴人就系爭建物尚未取得使用、收益權，自無向上訴人請求給付相當於租金之不當得利之餘地。

㈨又系爭建物在95年5 月23日拍定，逾此日期被上訴人自無請求權。而被上訴人在92年10月15日簽約出售系爭房地予上訴人丙○○後，於同年月27日又將其中1/2以每月租金15, 000元出租予訴外人賴琇齡，直至其93年8 月30日搬走，租金由訴外人賴琇齡匯至被上訴人指定之其子林裘比帳戶內。可見被上訴人未在93年2 月10日完整交屋予上訴人，其請求自93年3月6日起計算不當得利自不合法。訴外人賴琇齡搬走後，上訴人至94年7 月1日始以每月租金6,000元出租予訴外人謝孟蕎，因系爭房屋在95年5月23日拍定，謝君配合在95年6月間搬遷，上訴人並即依執行法院通知點交買受人，上訴人所受利益自應如實計算。

㈩按被上訴人出資佔系爭房屋全部總價不及25％，而上訴人二人出資為其三倍之多，若依被上訴人提出系爭房屋每月租金可達26,308元，則依25％比例原則，被上訴人應僅能向上訴人請求6,577元。被上訴人在系爭房屋原始出資若為 1,825,000元（750萬元減470萬元減975,000元之餘額），而每月向上訴人二人請求給付不當得利26,308.8元，即平均每萬元每月有144元之利潤。同理，上訴人二人就系爭房屋出資5,755,000 元，依上述每萬元每月144元之利潤比例計算，則被上訴人每月應給付上訴人二人81,720元補償金，始能衡平合理。上訴人二人爰以96年6 月15日民事言詞辯論意旨狀之送達，做為對被上訴人此項補償金每月81,720元請求之送達。若認上訴人二人應給付系爭房屋之不當得利金額予被上訴人，則上訴人二人聲請就被上訴人上述應支付上訴人二人之補償金中抵銷，再有不足，則從丙○○已付價金975,000 元中抵銷。聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判決：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人1,884,900 元及自民國95年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人乙○○、丙○○應給付被上訴人156,554 元及自民國95年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；應給付被上訴人1,388元及自民國96年3 月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分聲明上訴，其上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人前訴請上訴人二人所有權移轉登記事件，經原審法院於94年6 月17日以93年度重訴字第64號民事判決：⑴上訴人乙○○應將如附表所示土地及建物移轉登記給被上訴人。

⑵上訴人應將系爭建物騰空交付被上訴人。嗣乙○○、丙○○提起上訴，經本院於94年11月8日，以94年度重上字第431號判決上訴駁回，乙○○、丙○○提起上訴，經最高法院於95年4月7日，以95年度台上字第656號裁定上訴駁回確定。

㈡系爭房地依上訴人丙○○與被上訴人間於92年10月15日所簽定之買賣契約，於92年10月31日以買賣為原因移轉登記予乙○○，乙○○於92年12月24日設定最高限額5,640, 000元之第一順位抵押權予日盛銀行，存續期間自92 年12月 22日至122年12月21 日。債務人及設定義務人均為乙○○。乙○○以系爭房地向日盛銀行辦理之抵押借款4,700,000 元，本息均由乙○○繳納。乙○○另向日盛銀行辦有信用貸款30萬元，截至94年9月30日止，貸款餘額為238,416元。乙○○自94年10月1 日起即不履行其基於系爭房地對日盛銀行之房屋貸款債務，自94年10月31日起不履行其對日盛銀行的信用貸款債務。系爭房地因日盛銀行聲請強制執行，經原法院94年度執字第27176號給付票款強制執行事件，於94 年12月22日辦理查封登記。系爭房地於95年5月23日以7,619,900元拍定。日盛銀行於系爭強制執行案件中陳報該行對乙○○之債權共計二筆，分別為4,564,811元及238,416元，依96年1月8日原法院執行處強制執行金額計算書分配表記載，日盛銀行可得受償之債權本息共計4,921, 199元，第二順位抵押權人甲○○受償債權本金1,800,000元，利息208,849元，共計2,008,849元，尚有普通債權人陳芠椿，其債權金額為1,150,000元，僅就餘額分配571,233 元。上訴人對被上訴人提起分配表異議之訴，經一、二審判決上訴人勝訴，被上訴人上訴，現於最高法院審理中（本院卷一100頁）。

㈢上訴人丙○○向被上訴人購買系爭房地時，有支付部分價金975,000元與被上訴人。

㈣被上訴人與乙○○於93年2 月26日簽立不動產買賣契約書，第2條約定：「本契約原係甲方（甲○○）所有，由乙方（乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再訂自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：一、本次過戶之代書費用及規費、稅費，由甲方支付。二、本標的之抵押貸款、利息乙方負擔至民國92（應為93之誤）年2 月29日，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新臺幣壹佰萬元正，由乙方自行負責。」第14條特約事項約定「註一、雙方約定應於93年3月5日前將本標的交付甲方，並保持屋況完整，如有損壞，由乙方負責賠償，並承擔法律責任」（原審卷一160頁）。

㈤乙○○於93年3月1日簽立承諾書，內容係「立書人乙○○承認趙玉君（按即丙○○）代理本人於93年2 月26日與甲○○小姐簽訂之不動產買賣契約書如附件一所示，並願確實履行之，且同意即日起將附表所示之不動產過戶登記給甲○○小姐（身份證字號Ｚ000000000）及在93年3 月5日之前將房屋點交之。特立此書為憑。此致甲○○小姐台照。立契約書人買主（甲方）甲○○。賣主（乙方）趙玉君代乙○○」（原審卷一164、166頁）。

㈥乙○○於93年3月1日簽立授權書。內容係「立書人乙○○（71年11月10日生，身分證字號Ｚ 000000000）就附表所示不動產過戶事件，茲本人全權委託甲○○小姐處理並處分之，並得將該不動產過戶給甲○○小姐本人或其指定名義人。此致甲○○小姐台照。立書人：乙○○。」（原審卷一 167頁）。

㈦乙○○於93年3月1日簽立聲明書，內容係「立書人乙○○茲聲明除93年2 月26日「不動產買賣契約書」如附件一所示外，未曾授權趙玉君（身份證字號Ｚ 000000000）任何代理權，趙玉君小姐不得以本人之代理人身分對外為任何意思表示即或意思通知，趙玉君若有違反，其所為之代理意思及通知均不發生任何法律效力，本人概不承認。聲明人：乙○○」（原審卷一169頁）。

㈧臺北市士林地政事務所依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以臺北市士林地政事務所93年3 月11日北市士地一字第09330391500 號函及土地登記案件駁回通知書駁回被上訴人系爭房屋所有權移轉登記，並將被上訴人聲請所有權移轉登記所附證明文件，全部返還被上訴人持有（原審卷一171 頁）。

㈨臺北市稅捐稽徵處士林分處於96年3月9日，以北市稽士林乙字第09630234400號函原法院，說明系爭建物93 年房屋現值為293,400元、94年為289,400元、又95、96年均為 281,500元。（原審卷一222頁）

㈩被上訴人於92年10月27日就系爭房地權利範圍 1/2，與訴外人賴琇齡簽訂租賃契約，租期自92年11月1 日起至93年10月31日止，計1年。押租金為30,000元，租金每月 15,000元，於每月5日交付，匯入其子林裘比之建華銀行天母分行第0000000000000號帳戶。訴外人賴琇齡於92年10月27日交付租金15,000元予甲○○，分別於92年12月1日、93年1月2 日、93年2月3日、93年3月3日、93年4月2日、93年5月3日，自台北國際商業銀行匯入共計90,000 元租金。（原審卷一第300至307頁）乙○○與謝孟蕎就臺北市○○○路22巷21號6之2簽訂租賃契約，租期自94年7月1日起至96年12月31日止，計2年6月，租金每月6,000元，於每月5日前繳納，押租保證金60,000元（原審卷二第31至33頁）。臺北市政府警察局士林分局於95年4月7日，以北市警士分戶字第09531185200 號函本院民事執行處，有關吳儉文君與乙○○君之間房屋簽租相關資料案，復如說明二，本案經本分局派員至天母東路22巷21號6樓之2複查，據麥君母親告以：「上開地址房間分隔為二個房間，與吳君簽訂之契約書，於95年2 月份到期，因不知放置何處，故無法提供，另一個房間自民國94年7月1日起至96年12月31日止租給謝孟蕎…」（原審卷二第30頁）。

五、本件被上訴人主張上訴人乙○○就移轉系爭房地之義務陷於給付不能，請求上訴人乙○○賠償損害，上訴人二人未將系爭建物騰空交付被上訴人，請求上訴人二人返還相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，而以前開情詞置辯，是兩造爭執點為：

㈠被上訴人主張上訴人乙○○未依約將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，依民法第226條第1項規定，應賠償被上訴人3,734,050元，有無理由？

⒈上訴人乙○○就系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，是否陷於給付不能？

⒉前開給付不能是否可歸責於上訴人乙○○？被上訴人是否與有過失？

⑴上訴人得否以被上訴人未將已付價金975,000 元、尾款15紙支票合為180萬元及另保證支票2 紙合為180萬元返還，就所有權移轉登記義務主張同時履行抗辯？前開抗辯是否受台灣高等法院94 年重上字第431號確定判決爭點效力所及？

⑵被上訴人有無自93年3月1日起負擔系爭房地抵押貸款利息之義務？

⑶被上訴人有無持本院93年度重訴字第64號聲請假執行之義務？

⑷被上訴人得否為預告登記？

⒊被上訴人是否因此受有損害？損害額若干？是否應扣除被上訴人在原法院94 年度執字第27176號強制執行事件已列入分配之案款2,008,869元？

⒋上訴人以被上訴人拒絕返還已收價金975,000 元及收受之支票共360萬元，且被上訴人係詐欺罪犯為由，主張民法第265條之不安抗辯，有無理由？

⒌上訴人乙○○主張以下列債權抵銷，有無理由？⑴已付價金975,000元及自93年1月2日起按年息5％計算之利息⑵上訴人乙○○於92 年12月29日代被上訴人向日盛銀行清償借款470萬元，此470萬元及自92年12月29日起至95年2月23日止按年息5％計算之利息。⑶信用受損之500萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5％計算之利息。⑷5萬元（被上訴人自92年10月30日至93年2月10日向上訴人收取之月租金15000元）。

㈡被上訴人請求上訴人二人給付自93年3月5日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利728,754元，及自95年5月27日起至95 年11月26日止相當於租金之不當得利157,853元，有無理由？

⒈被上訴人前開請求是否為前案即原法院93年度重訴字第64號事件判決效力所及？

⒉上訴人乙○○、丙○○占有系爭建物有無法律上之原因？

⒊如前開爭點⒉為否定，上訴人是否因此受有不當得利，致被上訴人受有損害？

⑴被上訴人是項請求，與第一項損害賠償之請求，是否重複？

⑵被上訴人得請求之不當得利金額，應為若干？

4.上訴人主張以⑴每月補償金81,720元之補償金⑵上訴人丙○○已付價金975,000元，主張抵銷，有無理由？

六、得心證之理由：

㈠被上訴人主張上訴人乙○○未依約將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，依民法第226條第1項規定，應賠償被上訴人3,734,050元，有無理由？

⒈上訴人乙○○就系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務是否陷於給付不能？按民法第226條第1項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141 條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。系爭房地既於94年12月22日遭查封，於95年5 月23日遭拍定，為兩造所不爭，則被上訴人已無法移轉登記取得所有權，是上訴人乙○○就將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務已陷於給付不能，上訴人一再抗辯其非給付不能云云，即非可採。

⒉前開給付不能是否可歸責於上訴人乙○○？被上訴人是否與有過失？

⑴上訴人得否以被上訴人未將已付價金975,000元、尾款15 紙支票合為180萬元及另保證支票2 紙合為180萬元之返還，就所有權移轉登記義務主張同時履行抗辯？前開抗辯是否受臺灣高等法院94年重上字第431 號確定判決爭點效力所及？按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，「除有顯然違背法令之情形或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外」，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院92年度台上字第2460號、89年度台上字第2088號、84年度台上字第2530號判決同此見解可資參照）。本件上訴人在原法院93年度重訴字第64號所有權移轉登記事件中，即已提出該項抗辯，該項抗辯業經本院於94 年度重上字第431號民事判決中認定：「上訴人（即本件上訴人二人）雖主張同時履行抗辯，請求被上訴人（即本件被上訴人）同時返還尾款支票15張、本票2 張、乙○○印章、前所支付之975,000元本息、銀行貸款470萬元本息及費用、稅捐等…。按『因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限』，民法第264條第1項定有明文。依系爭93年契約第2條、第3條、第14條約定：『本契約原係甲方（被上訴人）所有，由乙方（乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方（乙○○）後，再訂自乙方（乙○○）過戶給甲方（被上訴人）…』、『乙方（乙○○）應於前條第1款付款時，交付所有權狀，第1款付款時交付印鑑證明書，戶籍資料等產權移轉應配合全部證件及蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人…』、『註一：雙方約定應於93年3月5日前將本標的交付甲方（被上訴人）…』；另系爭承諾書上載：「立書人乙○○承認趙玉君代理本人於93年2 月26日與甲○○小姐簽訂之不動產買賣契約書如附件一所示，並願確實履行之且同意即日起即將附表所示之不動產過戶登記給甲○○小姐，及在93年3月5日之前將房屋點交之…』。即上訴人亦自認：『上訴人乙○○已依一般買賣契約習慣，配合被上訴人辦理系爭買賣標的物所有權移轉登記…』，依上開約定暨上訴人之自認，上訴人有先為給付之義務，依民法第264條第1項但書之規定，其自無主張同時履行抗辯之權利。至其另辯稱系爭93年契約無特約事項，且被上訴人未依約給付尾款，其無須先移轉登記及於93年3月5日前點交系爭建物云云。然其應於93年3月5日前交付買賣標的之約定，係記載於系爭93年契約第14條『特約事項：』之後，雖以『註一』形式記載，然其緊接於『第14條：特約事項：』之後，自應認為該『註一』即為第14條特約事項之內容。又系爭93年契約形式上雖由被上訴人任買主（即甲方），乙○○任賣主（即乙方），而以制式印刷之不動產買賣契約書所作，但其實質則為解除系爭買賣契約及後續返還義務之約定，有如前述，故契約無買賣總價之約定，亦無付款期限之約定，是該契約書所印刷有關買賣不動產之一般契約條文，並非均可適用，其中之第8條、第11 條記載有關甲方（被上訴人）付清尾款日為交屋日，係制式印刷之條文，實際上，雙方既未約定買賣總價（並未約定由被上訴人以750 萬元買回系爭不動產），亦未約定尾款，自無從認為該付清尾款日為交屋日之條文，有何適用之餘地，上訴人上開辯解自無足採。況系爭92年契約係被上訴人與丙○○間買賣契約，同時約定系爭不動產以乙○○為登記名義人，並已為移轉登記，嗣該契約經系爭93年2 月26日契約解除，另生登記名義人乙○○須將系爭不動產移轉登記與被上訴人之義務，換言之，被上訴人與丙○○間買賣契約、解除買賣契約係一法律關係，乙○○願意將系爭不動產移轉登記與被上訴人係另法律關係，此二法律關係非基於同一雙務契約而生，準此，乙○○將系爭不動產移轉登記與被上訴人及交付義務自不生同時履行抗辯權之問題，其以同時履行抗辯權之理由提起本件之上訴，自無理由。」（原審卷一第25至26頁），是前開判決業已就上訴人得否主張同時履行抗辯之重要爭點予以認定並詳述理由，揆諸前開說明，兩造自應受前開判決理由之拘束。應認乙○○就所有權移轉登記有先為給付之義務，其主張同時履行抗辯，及一再稱於該事件未提出同時履行抗辯，均不可採。

⑵被上訴人有無自93年3月1日起負擔系爭房地抵押貸款利息之義務？

①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年度上字第28號判例可資參照。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。

②依93年2月26日契約第2條約定：「…本契約原係甲方（即被上訴人）所有，由乙方（即上訴人乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：…二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年（應係93年）2 月29日，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正，由乙方自行負責。」足見該抵押貸款負擔之規定，係基於「上訴人乙○○將系爭房地過戶給被上訴人」之基礎上，又自兩造就93年2月26日契約之履約情形觀察，原告於簽約隔日即93年2月27日即向臺北市稅捐稽徵處送件辦理契稅繳納事宜，有93年度契稅繳款書1件在卷可稽（原法院卷二第82 頁），是兩造簽約時應係預計隔日即可送件順利完成過戶。復自房屋買賣實務以觀，買方多於買賣標的物辦理所有權移轉時，以所有權人之名義，向銀行申辦房屋貸款，並由買方之房貸銀行逕向賣方之房貸銀行為清償，進而塗銷賣方房貸銀行之抵押權設定，待買賣標的物移轉至買方名下時，再設定第一順位抵押權給買方之房貸銀行。本件雖非買賣，而係解除契約後返還系爭房地之情形，然若乙○○未將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人如何基於房地所有權人名義向銀行辦理貸款、設定抵押，以清償該第2條第2項之抵押貸款？是應認被上訴人負擔系爭房地貸款本息之前提條件，為乙○○將系爭房地所有權移轉與被上訴人。查乙○○竟於93年2 月27日即向臺北市士林地政事務所提出申請，謂其遭人冒用印鑑及侵佔不動產相關資料申報過戶，而其雖於93年3 月1日簽立授權書，並於93年3月5日配合辦理送件，然又於93年3 月9日向該所提出異議，致系爭房地所有權移轉登記之聲請遭駁回，有臺北市士林地政事務所93年3 月9日北市士地一字第09330364900號函、93年3 月11日北市士地一字第093303 91500號函及93年3月11日93士駁35字第574號土地登記案件駁回通知書各1 件在卷可稽（原法院卷二第141頁至145頁），而依土地登記規則第57 條第1項規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法律依據，駁回登記之聲請：…三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利人間有爭執者」；同條第2項規定：「依第1項第3 款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判」。又上開地政事務所土地登記案件駁回通知書之申請人應行注意事項第4 項即載：「經補正或經裁判確定，准予登記之案件，應檢附有關書件，連同駁回理由書或法院裁決證明文件，重新申請登記，另行收件編號」。被上訴人就系爭房地所有權移轉登記之申請，因與乙○○有爭執，業遭上開地政事務所駁回登記聲請在案，除非兩造間私權爭執經司法機關判決確定，否則被上訴人無法重新申請登記。是乙○○顯於93年3月1日前即無依前開約定履行之意，且被上訴人亦無法再持原相關所有權移轉登記文件聲請移轉登記。乙○○既未履行前開移轉所有權登記之義務，則被上訴人自庸履行前開自93年3月1日起負擔貸款本息之義務。

⑶被上訴人有無持本院93年度重訴字第64號聲請假執行之義務？查原法院93年度重訴字第64號民事判決主文第5 項雖載「本判決第一、二項於被上訴人以新臺幣250 萬元供擔保後，得假執行。」然聲請假執行是被上訴人之權利，而非義務，是被上訴人未聲請假執行，難認其有何過失可言。又強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」。命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依法自判決確定時即視為已為其意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此項登記係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，故請求所有權移轉登記應不得宣告假執行。是該判決雖就所有權移轉登記為假執行之宣告，惟仍不得聲請假執行，縱為聲請，亦無從准許。

⑷被上訴人得否為預告登記？再依土地法第79條之1第1項規定；「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權…」；第3 項規定：「預告登記，對因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除效力」。乙○○於93年2 月27日向臺北市士林地政事務所表示「被上訴人係冒用其印鑑及侵佔不動產相關資料申報過戶」，更於93年3月9日親至該所提出異議，被上訴人自無法取得登記名義人即乙○○之同意書，無法為預告登記。況預告登記亦不能排除法院強制執行所為之新登記。是上訴人所辯被上訴人得自行再申請登記或為預告登記云云，為不可採。

⑸查系爭房地於92年12月24日設定最高限額5,640,000 元之第一順位抵押權予日盛銀行，存續期間自92年12 月22日至122年12月21日。債務人及設定義務人均為乙○○。又乙○○另向日盛銀行辦有信用貸款300,000 元，曾經訴外人日盛銀行聲請本票裁定准予強制執行，有日盛銀行97年3 月26日陳報狀1件在卷可稽（原審院卷三第45 頁），因上訴人乙○○自94年10月1 日起即不履行對日盛銀行之房屋貸款債務，自94年10月31日起不履行其對日盛銀行的信用貸款債務，致系爭房地於94年12月22日因日盛銀行聲請強制執行而遭查封，使被上訴人已無法取得系爭房地所有權，自應認前開給付不能係可歸責於乙○○。至於日盛銀行聲請就系爭房地聲請強制執行後，被上訴人並無代乙○○清償抵押債權之義務，是被上訴人未予代償，自無過失可言。

⑹上訴人另辯稱在被上訴人與上訴人協調爭執所在，並作合理解決後，即可不經訴訟，完成所有權移轉登記，被上訴人就損害之發生顯與有過失云云，惟上訴人有先為給付之義務，業如上述，係因乙○○對所有權之移轉登記向上開地政事務所提出異議，致遭該地政事務所駁回申請，是可歸責於乙○○，難認被上訴人有何過失可言。

⒊被上訴人是否因此受有損害？損害額若干？是否應扣除⑴被上訴人將系爭房屋自92年11月1日起至93年7 月1止出租與賴琇齡，因此收取之租金135,000元、⑵被上訴人在本院94 年度執字第27176號強制執行事件已列入分配之案款2,008,869元？

⑴被上訴人雖以附近華廈平均售價為據，主張系爭房地價值為9,409,050 元，然屋齡、屋況、管理優劣各屋不同，方位、格局亦會影響售價，直接援引自屬不當，而系爭房地經原法院94年度民執字第27176號執行事件於95年2月12日委託宇聯不動產估價師事務所鑑價結果，土地價值5,033,700 元，建物價值1,224,820元，共計6,258,520元，有鑑定報告在卷可稽（原審卷一第244至252頁），且系爭房地業於95年5 月23日以7,619,900 元拍定，為兩造所不爭執。按「損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態，故應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，其請求金錢賠償，應以請求或起訴時之市價為準。」最高法院97年臺上字第1150號判決可資參照，查被上訴人於95年5 月29日向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，有聲請狀附卷可稽，該院於95年6 月2日核發95年度促字第16853號支付命令，上訴人二人於法定期間內聲明異議，故以被上訴人支付命令之聲請視為起訴，即95年5 月29日為本案起訴日。該起訴日與拍定日僅數日之差，是本院認系爭房地既經公開拍賣，其價值以7,619,900元計算，應為客觀公允。

⑵被上訴人自承原先將系爭房地出售與上訴人時，其上即存有最高限額抵押權564萬元，當時貸款擔保房貸額為470萬元，是兩造於93年2 月26日合意解除原買賣契約時，如依約履行，被上訴人應承受系爭470萬元房貸，故此部分470萬元自應予以扣除，而被上訴人為本件之請求時，亦已於請求金額中自行扣除，自不發生以此金額抵銷之問題。

⑶又上訴人向被上訴人購買系爭房地時，曾支付買賣價金975,000 元，如兩造於解除契約後如依約履行，被上訴人亦應返還前開已付價金975,000 元，故被上訴人所受損害自應扣除此部分，而被上訴人亦已於請求金額中自行扣除，亦不發生以此金額抵銷之問題。

⑷按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，民法第59年台上字第4297號判例參照。查上訴人自承其於92年10月初即已遷入系爭房屋居住（原審卷三第50頁），而兩造係於92 年10月15日簽訂系爭房地之買賣契約，被上訴人則於 92年10月27日就系爭房地權利範圍 1/2，與訴外人賴琇齡簽訂租賃契約，租期自92年11月1 日起至93年10月31日止，上訴人既自認早已居住於系爭房屋之內，自難諉為不知。嗣被上訴人係於92年10月31日將系爭房地所有權移轉登記與上訴人乙○○，因系爭房地早在上訴人管領中，故自斯時起利益、危險均移轉由上訴人負擔。查在合意解除原買賣契約前，被上訴人與上訴人丙○○曾於93年2 月10日就尾款給付事宜簽立協議書，其中第三點固約定「雙方約定本標的租金自93年8月1日起由賣方收取，且同時交付一半與買方至債務清償日止」，然因兩造僅就93年8月1日後之租金收取事宜有所約定，至93年8月1日前之租金應由何人收取則未約定，而利益、危險既已移轉由上訴人負擔，且兩造於93年2 月26日合意解除原買賣契約時，僅約定上訴人應於93年3月5日前將系爭房地交付被上訴人，是就92年11月起至93年2 月被上訴人所收取之租金共60,000元即系爭房地之收益，自應歸由上訴人，是被上訴人主張之損害，亦應扣除系爭房屋自92年11月起至93年2月止之租金收益60,000元。

⑸被上訴人在原法院94 年度執字第27176號強制執行事件雖已列入分配款2,008,869 元，然此分配表異議之訴第一、二審判決被上訴人敗訴，目前尚在最高法院審理中，且該分配款係提存於原法院之提存所，為兩造所不爭，除非合於提存條件，否則被上訴人無法領取該提存之分配款，是上訴人主張應將前開分配款扣除，尚屬無據。

⑹綜上，被上訴人因上訴人乙○○給付不能所受之損害額應為1,884,900元（計算式：7,619,900-4,700,000-975,000-60,000=1,884,900）。

⒋上訴人以被上訴人拒絕返還已收價金975,000 元及收受之支票共360萬元，且被上訴人係詐欺罪犯為由，主張民法第265條之不安抗辯，有無理由？按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。上訴人雖指被上訴人為詐欺犯云云，然此與被上訴人之財產是否顯形減少，致有難為對待給付之虞，並無直接且必然之關連。由上訴人所提出原法院86年度易字第2996號、本院91年度上易字第368號刑事判決（原審卷一第388頁、卷二第111 頁）及其所提書類觀之，均無法證明「被上訴人之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事。是上訴人主張不安抗辯，為不可採。

⒌上訴人乙○○主張以下列債權為抵銷有無理由？⑴已付價金975,000元及自93年1月2日起按年息5％計算之利息⑵上訴人乙○○於92 年12月29日代被上訴人向日盛銀行清償借款470萬元，此470萬元及自92年12月29日起至95年2月23日止按年息5％計算之利息。⑶信用受損之500萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5％計算之利息。

⑴系爭房地所有權移轉登記確定判決，係認定乙○○就所有權移轉登記義務及上訴人二人就系爭建物騰空交付之義務，為上訴人二人之先給付義務，上訴人等不得以被上訴人未返還975,000 元為同時履行抗辯，已如前述，足徵被上訴人在上訴人未履行上開二項義務之前，無庸返還已付價金 975,000元，自無自93年1月2日起計算遲延利息可言，且被上訴人已自所請求之賠償額中，將此975,000 元扣除，是乙○○以此項債權主張抵銷，為無理由。

⑵上訴人乙○○於92年12月29日雖代被上訴人向日盛銀行清償借款470萬元，然被上訴人業已將此470萬元扣除不列入損害賠償額中，且兩造於93年2 月26日合意解除系爭買賣契約時，已就前開所代償之470萬元借款部分如何處理，於契約第2條約定：「…本契約原係甲方（即被上訴人）所有，由乙方（即上訴人乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：…二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年（應係93年）2月29日，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正，由乙方自行負責」，然因乙○○未履行系爭所有房地之所有權移轉登記義務，故被上訴人無庸履行負擔乙○○房屋抵押貸款之義務，已如前述，則乙○○主張以其於92年12月29日代被上訴人向日盛銀行清償借款470萬元，此470萬元及自92年12月29日起至95年2月23日止按年息5％計算之利息，主張抵銷，要屬無據。

⑶按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人乙○○就其所稱之「信用受損」情事及其所受損害數額，並未舉證，就其指稱被上訴人之侵權事實，則因乙○○未履行系爭所有房地之所有權移轉登記義務，被上訴人自得拒絕返還上訴人已付價金975,000元及負擔470萬元抵押貸款本息之義務，其無侵權行為可言，是乙○○所稱之「信用受損 500萬元債權」並不存在，其主張抵銷無從准許。

㈡被上訴人請求上訴人二人給付自93年3 月5日起至95年5月26日止相當於租金之不當得利728,754 元及自95年5 月27日起至95 年11月26日止相當於租金之不當得利，有無理由？

⒈被上訴人前開請求是否為前案即本院93年度重訴字第64號事件判決效力所及？被上訴人於前案即原法院93年重訴字64號案件敗訴部分，係請求上訴人依93年2 月26日契約第11條約定，每日依交易總價千分之一計算之「違約金」，然被上訴人於本件之請求係本於不當得利之法律關係，與前案之違約金非同一之訴訟標的，自非前案判決效力所及。

⒉上訴人乙○○、丙○○占有系爭建物有無法律上原因？按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。最高法院59年度台上字第4297號判例可資參照。兩造業已於93 年2月26日合意解除系爭買賣契約，且於協議書上約定「註一：雙方約定應於93年3月5日前將本標的交付甲方」，且由前開原法院93年度重訴字第64號、本院94年度重上字第 431號確定判決內容觀之，亦認定上訴人二人自93年3月5日起負將系爭建物騰空交付被上訴人之義務，足認上訴人二人自93 年3月5日起占有系爭建物，已無法律上原因。

⒊如前開爭點⒉為否定，上訴人是否因此受有不當得利，致被上訴人受有損害？

⑴被上訴人是項請求，與第一項損害賠償之請求，是否重複？查如系爭房地未遭查封拍賣，被上訴人依前開確定判決得向上訴人二人請求部分包括：①上訴人乙○○應將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人。②上訴人乙○○、丙○○將系爭建物騰空交付給原告。被上訴人因乙○○無法將系爭房地所有權移轉登記所請求之損害賠償，乃在系爭房地因查封、拍定後陷於給付不能之交易價值；而被上訴人此項不當得利請求，則係系爭房地自93年3月5日起上訴人之占有使用價值，兩者並不相同，惟因系爭房地業於95年5 月23日拍定，且上訴人自承其請訴外人謝孟蕎於95年6 月間搬遷，並即依執行法院通知點交買受人（原審卷二第58頁），而被上訴人既未提出證據證明上訴人95年6 月後仍占有使用系爭建物，是本院認被上訴人僅得請求93年3月5日起至95年5 月31日止之不當得利損害金。

⑵被上訴人得請求之不當得利金額，應為若干？按無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照），且致他人受有相當於租金之損害，次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查：系爭臺北市○○區○○段2小段85地號土地，93年1月起至95年12月31日止之申報地價為每平方公尺74,240元有臺北市地價謄本1件在卷可稽（原審卷一第126頁），而系爭建物房屋現值93年為293,400元、94年為289,400元、又95年、96年均為281,500元，有臺北市稅捐稽徵處士林分處於96年3月9 日北市稽士林乙字第09630234400號函1件在卷可稽（原審卷一第142 頁）。又系爭建物位於新光三越天母店及華納威秀影城的後方巷子，附近有傳統市○○○○○路上有多路公車經過。天母東路往西直行車程約5 分鐘可至捷運石牌站，忠誠路往南直行經中山北路五段得通往臺北市區○○○○路向西直行右轉中山北路七段可以上陽明山，交通尚屬方便，有電子地圖可稽（原審卷一第112 -114頁）且系爭房地附近均為高級餐廳及店面，忠誠路二段上亦有不少精品店，商業機能強等情事，故本院審酌系爭房屋之位置、工商業繁榮程度、上訴人利用房屋之經濟價值等因素，認以系爭房地申報現值年息10％計算不當得利損害金，尚屬相當。據上，被上訴人請求上訴人自93年3月5日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利金為231,554元，自95年5月27日起至95年5 月31日止相當於租金之不當得利金為1,388 元（計算式如附表二，元以下四捨五入），惟被上訴人將系爭房地出租與訴外人賴琇齡，業已收受自93年3月1日起至93年7月1日止之押金、租金75,000元（135,000-60,000 =75,000），此部分自應予以扣除。是被上訴人請求上訴人自93年3月5日起至93 年5月26日止相當於租金之不當得利金應以156,554元計算（ 計算式如下：231,554 -75,000=156,554）。

4.上訴人主張以⑴每月81,720元之補償金⑵上訴人丙○○已付價金975,000元，主張抵銷，有無理由？

⑴因上訴人並未依約將系爭房地所有權移轉與被上訴人，亦未於93年3月5日將系爭房屋遷讓返還被上訴人，是被上訴人自得拒絕返還已付價金975,000 元，及負擔系爭房地抵押貸款470 萬元，已如前述，而本件係解除契約後雙方返還義務所生之爭議，自無上訴人所謂其有補償金債權存在，自不得主張抵銷。

⑵系爭房地所有權移轉登記確定判決，乃認定乙○○就所有權移轉登記及上訴人二人就系爭建物騰空交付之義務，有先給付義務，彼等不得以被上訴人未返還975, 000元為同時履行抗辯，已如前述，是被上訴人在上訴人未履行上開二項義務前，並無返還975, 000元之義務，況被上訴人前開第一項損害賠償請求部分，業將此975, 000元扣除，是上訴人自不得主張抵銷。

⑶上訴人就被上訴人自92年10月30日至93年2 月10日向上訴人收取之每月租金15,000 元共5萬元主張抵銷部分（見本院卷一250 頁五之4.），查上訴人丙○○就此部分並未提出被上訴人有收受上開5萬元租金之證據，且其於98年3 月8日本院準備程序時自認其無任何債權可以主張抵銷（本院卷二 229頁背面、230頁），是其此部分抵銷之主張為不可採。

七、綜上所述，被上訴人依據民法第226條第1項給付不能之法律關係請求上訴人乙○○給付1,884,900 元及自支付命令送達翌日即95年8 月1日起至清償日止按年息5％計算之利息；依據不當得利之法律關係請求上訴人乙○○、丙○○給付被上訴人156,554元及自95年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息，給付被上訴人1,388元及自準備 ㈡狀繕本送達最後一位上訴人翌日即96年3 月9日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並諭知擔保金額為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第463條、第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。