臺灣高等法院98年度上字第1086號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1086號

上訴人即附　乙○○

帶被上訴人

訴訟代理人

何佩娟律師

訴訟代理人

被上訴人即 廣見堂建設有限公司

訴訟代理人

附帶上訴人

法定代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

前列2 人共同

訴訟代理人

張家聲律師

上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國98年8 月31日台灣台北地方法院98年度重訴字第76號第一審判決提起上訴，被上訴人廣見堂建設有限公司並提起起附帶上訴，本院於99年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：民事訴訟法第199條之1規定「依上訴人之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」。上訴人主張依民法第 227條第1項、第256條之規定解除契約，經審判長於言詞辯論時行使闡明權，上訴人補陳併依內政部於90年9月3日台內中地字第9083627 號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2 款之規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，上訴人係就同一基礎事實為補充，於法自無不合。

貳、實體部分：

一、上訴人（即附帶被上訴人）主張：

㈠上訴人乙○○於95年4月2日與被上訴人廣見堂建設有限公司（下稱廣見堂公司）簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣合約），並與被上訴人丙○○簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣合約），購買「Four Season．臺北」建案之預售屋其中1樓零售店面1戶（下稱系爭房屋）及編號19、22、25號地下1層機械式獎勵停車位3個暨所坐落之土地，系爭房屋及停車位之買賣總價為新台幣（以下同）1,159萬元，系爭土地之買賣總價為2,704萬元，兩者合計3,863萬元，因系爭房地之總價約4,000萬元，上訴人無力全額負擔，貸款成數須達8成，遂向被上訴人銷售人員表示如無法貸付8成，上訴人無力負擔便不會購買，被上訴人銷售人員再三保證貸款8成絕無問題，上訴人始簽訂系爭房地買賣合約，並於合約附件「代辦貸款約定書」中約定系爭房地委辦貸款金額各656萬元、2,434萬元。嗣上訴人依約逐期給付價款，迄至第21期「申請使用執照」時止，共計繳付房屋款項483萬元及土地款項270萬元，總計753萬元。詎上訴人於97年1月間就系爭房地申辦貸款時，據銀行人員告知因系爭房屋面積未達10坪（僅約5.13坪），且公共設施面積（36.22平方公尺）比例大於主建物面積（16.96平方公尺），無法依一般鑑估方式鑑價並核貸，足見系爭房地自始存在無法貸款8成之瑕疵，被上訴人卻故意隱瞞，俟上訴人無法貸得款項且無力一次付清鉅額尾款時，方藉詞上訴人違約而沒收上訴人已繳納之全部價款，復以上訴人未依約付清款項為由，於97年3月3日片面解除系爭房地買賣合約，並沒收上訴人已繳全部價款753萬元。

㈡依內政部於90年9月3日台內中地字第9083627號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款（下稱公告第18條第2 款）規定：「前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：⒈不可歸責於雙方者，其貸款金額不及原預定貸款金額70％者，買方得解除契約；或就貸款不足70％以上之金額部分，以原承諾貸款相同年限及條件分期清償，並就剩餘之不足額部分，依原承諾貸款之利率，計算利息，按月分期攤還，其期間不得少於7年。⒉可歸責於賣方時，其貸款金額不足原預定貸款金額，賣方應補足不足額之部分，並依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。⒊可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起__天內1 次或經賣方同意之分期給付」，系爭房地係因主建物面積過小，且公共設施之面積大於主建物面積，致無法核貸，並非上訴人本身貸款條件有何不足或有何系爭房屋買賣合約第7條第7項規定之情形，屬可歸責於被上訴人之事由，致系爭房地無法核貸（非僅貸款成數不足而已），依前開規定，被上訴人應就無法核貸部分，負補足之責，亦即同意上訴人依原貸款年限20年及年利率2.8％分期付款，否則上訴人自得解除契約，上訴人主張以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭房屋買賣合約第7條第1、3 、5、7項約定，違反公告第18條貸款約定第2款第2目規定，依消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項規定應為無效，而除去該無效部分，則契約目的不達，致全部契約無效，被上訴人受領上訴人已繳之買賣價款自無法律上原因，應依不當得利之規定返還。

㈢被上訴人交付之系爭房地條件不足致無法核貸，未依債之本旨為給付，縱認系爭房地買賣合約並無一部無效致全部無效情形，上訴人亦有權解除或撤銷契約。系爭房屋為1 樓店面，面積18.78坪，總價3,398萬元，換算每坪單價高達181 萬元，然其中僅不到1/3（5.13坪）為主建物，餘竟有超過1/3（約7.89坪）為法定機車位，縱屬約定專用，依法仍應按原核定用途使用，不得擅自改作店面，則上訴人原購買「1 樓一般零售業1 戶」之目的即不達。另依被上訴人銷售文宣所載，系爭房屋面積18.78坪、實坪15.7坪、公設3.08坪、公設比16.38％，係將法定機車位之公共設施算入實坪內，以誤導消費者，實際上系爭房屋之實坪僅7.81坪、公設10.97坪，公設比高達58.41％，非如被上訴人銷售文宣上所載之16.38％，足見被上訴人所給付之系爭房屋與約定不符，而有不完全給付之情形；甚且，被上訴人銷售文宣亦載明系爭房屋至少可貸7成，利率2.8％（20年攤還），故租金收入扣除貸款支出後，在自備款僅3成之情況下，1年投資報酬率可達9.72％，致上訴人誤信而購買。被上訴人所為之給付既有上述瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第227條第1項、第256 條規定解除契約，請求被上訴人返還價金。退步而言，縱認被上訴人無不完全給付之情事，然因其銷售人員保證至少可貸款8成，且稱系爭房地之實坪為15.7坪，公設比僅16.38％，致上訴人陷於錯誤而為購買之意思表示，則上訴人自得依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示，並請求被上訴人返還全部已繳之價款。縱認上訴人有違約情事，係因系爭房地無法向銀行貸款所致，非上訴人惡意違約，審酌此等客觀事實及兩造主觀狀態，被上訴人沒收上訴人所繳全部價金753萬元，實屬過高，應予以酌減。爰依民法第179條、第227條第1項、第256條、第92條第1項選擇合併，請求被上訴人返還價金。並於原審聲明請求被上訴人廣見堂公司給付上訴人483萬元，被上訴人丙○○給付上訴人270 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判命廣見堂公司給付3,671,000元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人對敗訴部分提起上訴，廣見堂公司亦提起附帶上訴。

㈣聲明：上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人廣見堂公司應再給付上訴人1,159,000元，被上訴人丙○○應給付上訴人2,700,000元，及均自97年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。附帶上訴答辯聲明：

⒈附帶上訴駁回。

⒉訴訟費用由附帶上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠系爭房屋買賣契約第7條、第19條及系爭土地買賣契約第5條、第8 條約定，係關於上訴人付款條件、付款方式及買賣雙方違約處罰之約定，而內政部公告第18條第2款內容，係針對賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額時，衡平雙方權益所規範之處理方式，上開系爭契約約定及公告內容所規範之事項，互不相涉，並無違反消費者保護法第12條及第17條第2項規定而無效之情事。

㈡公告第18條第1 款係規範由買方與賣方洽定之金融機構或自覓金融機關辦理貸款，以該貸款給付賣方價款，故舉凡貸款總額、期限、利率等貸款條件，均係由買方逕與金融機關洽定辦理；第18條第2款則係規範先由買賣雙方約定預定貸款金額、期限、利率等貸款條件後，由賣方依約定預定貸款金額、期限、利率等貸款條件，向金融機關洽定辦理貸款，再由買方在取得所有權後，向金融機關辦理貸款代償賣方負擔之貸款債務。系爭房屋及土地買賣契約之銀行貸款期款，係由上訴人自行洽定辦理，並非約定由被上訴人洽定辦理銀行貸款，此觀諸上訴人在95年4月2日曾經簽立代辦貸款委託書委託被上訴人代上訴人辦理貸款，及上訴人曾經在97年1 月及同年3月自行向國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）復興分行及彰化商業銀行（下稱彰化銀行）建國分行洽辦貸款等情即明。是系爭房地買賣契約關於銀行貸款期款之洽辦約定，與公告第18條第2 款內容所示「由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額」之情形不同，並無消費者保護法施行細則第15 條第2項規定適用餘地。退萬步言，縱認公告第18條第2 款規定於系爭房地買賣有適用，依證人岳世光於原審法院之證詞，上訴人不能獲得銀行核准貸款，係因上訴人個人貸款條件不足所致。依公告第18條第2款第3目及系爭房屋、土地買賣契約所附代辦貸款契約書第6 條約定，上訴人因可歸責於己之事由不能貸得預定貸款金額時，應於被上訴人通知日起7日內一次向被上訴人繳清期款。上訴人經被上訴人分別在97 年2月5日、97年2月21日定7日期限催繳銀行貸款期款後，仍拒不履行給付價款義務，被上訴人遂依系爭房屋買賣契約第19條第1款及系爭土地買賣契約第8條第1款約定，以上訴人違約為由解除系爭房地買賣契約。

㈢上訴人在購買系爭房屋時，非僅對於系爭房屋主建物面積5.13坪、附屬建物面積2.68坪及公共設施面積10.97坪，並將約定專用機車位所占面積計入公共設施面積內等情知之甚稔，甚且亦知悉被上訴人對於上訴人室內隔間變更之適法性，不負擔保責任，更明文約定上訴人不得要求變更公共設施。上訴人主張吳兆奇施詐稱系爭房屋後方之法定機車停車位，可於核發使用執照後，再將輕隔間拆除，與主建物相通供店面使用，致其陷於錯誤云云，與事實不符。證人吳兆奇於原審到庭證稱對於上訴人所提之「投資報酬率分析」沒有印象，則該「投資報酬率分析」之出處，是否確如上訴人所稱係吳兆奇提出，已有可疑。況其上所載坪數、公設比等亦與系爭房屋買賣契約約定者不符，非專就系爭房屋之投資分析目的而製作，上訴人據此主張被上訴人施用詐術，亦屬無據等語置辯。

㈣廣見堂公司附帶上訴理由：系爭房地在97年3月4日解約當時之價格，經被上訴人委請中聯不動產估價師聯合事務所進行鑑價，土地價格為17,528,547元，建物價格為3,707,773元，車位價格為5,082,000元，總金額為26,318,320元。依照兩造95年4月2日締立買賣契約時，財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準核定之10％(房屋)及17%(土地)做認定，並未依一般既存之客觀事實做適當之斟酌。蓋房屋在使用上既然不能與坐落之土地分離，則附帶上訴人廣見堂公司及丙○○因附帶被上訴人違約所受之損害，應合併加以計算，亦即應以系爭房地總價3863萬元(即房屋總價1159萬+土地總價2704萬=3863萬元)為基礎，固受有核定房屋總價10％及土地總價17％之消極損害，即1159萬×10%+2704萬×17%=0000000元，但除消極損害之5,755,800元外，附帶上訴人更受有跌價12,311,680元之積極損害（即房地買賣總價00000000元－房地鑑定價格00000000元＝00000000元），合計損害為18,067,480元（即消極損害0000000元+積極損害00000000元=00000000元）。則沒收附帶被上訴人已付價款753萬元尚不足以彌補附帶上訴人及丙○○所受全部損害，並無違約金過高之情事。如僅就附帶上訴人所受損害論，附帶上訴人廣見公司係以總價1019萬元將系爭房屋出售予附帶被上訴人（不含車位部分之建物分攤價格140萬元），附帶上訴人於97年3月4日解約時，依照財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，固受有核定總價10％之消極損害，即1159萬×10%=0000000元，但除消極損害外，附帶上訴人更受有跌價6,482,227元之積極損害（即房屋總價00000000元－房屋鑑定價格0000000元＝0000000元），合計附帶上訴人共受有損害7,641,227元。附帶上訴人主張沒收附帶被上訴人已付價款483萬元以賠償損害，仍不足以彌補附帶上訴人所受全部損害，自亦無違約金過高之情事。

㈤聲明：答辯聲明：

⒈上訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：

⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人於95年4月2日與被上訴人廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣契約，與被上訴人丙○○簽訂系爭土地買賣合約，購買「Four Season．臺北」建案之預售屋其中1樓房屋1戶及編號第19、22、25號之地下1層機械式獎勵停車位3個，系爭房屋及停車位之買賣總價為1,159萬元、系爭土地之買賣價金為2,704萬元，總價為3,863萬元，上訴人已繳房屋價金483 萬元及土地價金270萬元，共計753萬元。

㈡被上訴人於97年3月3日以上訴人違約為由，解除系爭房地買賣合約，並沒收上訴人已繳納之房地價款共計753萬元。

四、本件之爭點為：

㈠系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項及系爭土地買賣合約第5條是否違反公告第18條第2款規定而為無效？

㈡上訴人主張解除或撤銷系爭房地買賣合約，有無理由？

㈢被上訴人解除系爭房地買賣合約是否合法？如是，被上訴人沒收上訴人所繳753萬元作為違約金，是否過高應予酌減？

五、得心證之理由：

㈠上訴人主張系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條違反公告第18條第2款規定而為無效，並不可採：

⒈上訴人主張系爭房屋買賣合約第7 條、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條違反公告第18條第2 款規定，應為無效云云，固據提出內政部於90 年9月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」一份為證（原審卷一第86至91頁）。惟查，前揭公告第18條第2 款規定：「貸款約定：㈡前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：⒈不可歸責於雙方者，其貸款金額不及原預定貸款金額百分之70者，買方得解除契約；或就貸款不足百分之70以上之金額部分，以原承諾貸款相同年限及條件分期清償，並就剩餘之不足額部分，依原承諾貸款之利率，計算利息，按月分期攤還，其期間不得少於7年。⒉可歸責於賣方時，其貸款金額不足原預定貸款金額，賣方應補足不足額之部分，並依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。⒊可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起_天內1次或經賣方同意之分期給付」（原審卷一第89至90頁），係規範關於賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額時之處理；而系爭房屋買賣合約第 7條係關於付款條件及方式之約定，第19條係關於買賣雙方違約之處罰，系爭土地買賣合約第5 條係關於上訴人付款條件及方式之約定，第8條係關於買賣雙方違約之處罰，均與賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額無涉，難認有何違公告第18條第2款規定之情事。

⒉上訴人雖主張付款及貸款方式係房地買賣合約重要構成部分，系爭房屋買賣合約第7條、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條約定上訴人須一次付清3000餘萬元之鉅額尾款，否則即沒收上訴人已繳全部價款，顯失公平，該約定為無效條款，且依消費者保護法第16條之規定，全部買賣契約均應無效云云。惟按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文，故定型化契約條款是否無效，其判斷依據主要是在於是否違反誠信原則及對消費者是否顯失公平。觀諸系爭房屋買賣合約第7條第7項及系爭土地買賣合約第5條第4項載明之無法依約核貸事由，均為可歸責於買方之事由，參諸公告第18條第2款第3目規定，由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，如係可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起_天內1次或經賣方同意之分期給付（原審卷一第89頁），是系爭房屋買賣合約第7條、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條約定並未違反公告第18條第2款第3目規定。況系爭房地買賣合約為不動產買賣契約，出賣人移轉買賣標的所有權，買受人本即負有給付價金之義務，買受人選擇以貸款方式給付價金而不達時，仍負有給付價金之義務，上開約定亦無顯失公平之情形。上訴人雖主張兩造之合約未區分無法貸款之可歸責原因，買方均應一次付清價款，否則賣方可沒收買方已繳價金，對消費者顯失公平云云。惟如前所述，兩造僅約定可歸責於買方之事由致不能獲得貸款之處理方式，並未約定不可歸責於買方事由之情形，況上訴人已主張縱使兩造未將公告事項約定為房地買賣契約之內容，依消費者保護法施行細則第15條第2 項規定「中央主管機關公告之應記載事項未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，公告第18條2 款之規定仍構成契約內容，本件無法獲得貸款係不可歸責於買方之事由，買方得依公告第18條2款解除契約（本院卷第130頁），自無兩造契約之約定對消費者顯失公平而為無效之可言。至於契約約定賣方得沒收買方已繳全部價款作為違約金部分，縱有過高情事，亦係得否酌減之問題，自難謂上開關於付款條件及違約罰則之約定為無效。

㈡上訴人主張解除或撤銷系爭房地買賣合約，並無理由：

⒈上訴人主張依公告第18條第2款規定解除系爭房地買賣合約，並無理由：

⑴消費者保護法施行細則第15條第2 項規定「中央主管機關公告之應記載事項未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」。內政部於90年9月3日以台內中地字第9083627號公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（原審卷一第86頁），上訴人主張雖兩造未將公告事項約定為房地買賣契約之內容，公告第18條2款之規定仍構成兩造契約之內容，洵屬有據。

⑵上訴人主張係依被上訴人之通知及指示，向其洽定之國泰世華銀行復興分行辦理貸款對保事宜，然因系爭房屋之「特殊性」（公設面積大於主建物面積），國泰世華銀行復興分行以「未達評分標準，經評估全案實無承作空間」為由拒絕核貸(原審卷一第74頁)。建商提出之房地無法向其所洽定之配合銀行貸得預定之貸款金額，屬非可歸責於買方，應許買方依公告第18條第2 款規定解除契約，上訴人以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示云云。查，被上訴人廣見堂公司自承寄發「銀貸對保通知書」予上訴人（本院卷第148頁），該通知書第貳項記載代辦房屋貸款銀行為國泰世華銀行復興分行、永豐銀行敦南分行（本院卷第86頁），嗣上訴人向國泰世華銀行復興分行辦理貸款而無法獲得貸款，被上訴人抗辯本件並無公告第18條第2款之適用，固非可採。惟，證人岳世光即國泰世華銀行復興分行襄理於原審到庭證稱婉拒上訴人辦理貸款之理由，係因上訴人沒有符合資力夠、債信強的條件，上訴人在台灣並沒有顯見的收入，且長期住在美國，雖然有提供存摺及其他不動產權狀，但其他不動產也有貸款，存摺沒有固定收入，餘額僅100多萬，在別的銀行也有貸款，考量上訴人無法清償之風險，所以不同意核貸等語（原審卷二第3頁正反面）。上訴人雖主張銀行不願核貸之原因係因系爭不動產公設面積大於主建物，非可歸責於買方云云。然，上訴人以前揭問題詢問證人，證人已明確證稱「是否會核貸要看貸款人的資力，如果貸款人的資力足夠，債信強的話，我們還是會核貸」等語（原審卷二第3頁），足證被上訴人抗辯不能獲得銀行核准貸款，係因上訴人個人貸款條件不足所致，堪以採信。上訴人嗣擬以2,897萬元向彰化銀行聲請貸款，該行以「本案無法依本行一般鑑估方式鑑價」為由拒絕（原審卷一第75頁），參酌證人岳世光證稱銀行喜歡承作住家貸款，店面貸款往往與實際價格有落差（原審卷二第3頁）等情，彰化銀行雖尚未鑑價致未審酌上訴人之資力，並不代表無法貸款即係不可歸責於上訴人。上訴人既有可歸責之原因，依公告第18條第2款第3目規定，買方應於接獲賣方通知後補足未能獲得貸款之金額，則上訴人主張依公告第18條第2款規定解除契約，於法即屬無據，不無准許。

⒉上訴人主張依民法第92條第1項規定撤銷被詐欺所為之意思表示，亦無理由：

⑴上訴人主張被上訴人之銷售人員吳兆奇向其詐稱系爭房屋後方之法定機車停車位可於核發使用執照後，再將輕隔間拆除與主建物相通而供店面使用，致其陷於錯誤而簽約云云，固經證人即上訴人友人黎可儀於原法院證稱：當天與發言人在附近走過，看見廣告就走進去系爭建案接待中心，由銷售人員吳兆奇接待，並帶伊等去看樣品屋，看完後坐下來介紹廣告戶及價錢，吳兆奇說系爭房屋是店面，坪數有18坪多，沒有提到機車位，全部可作為店面使用，上訴人付訂金後，吳兆奇拿出空白合約說系爭房屋後面有一半是機車停車位，這是政府規定要有的，但可以等使用執照核發後再拓展成店面，他還拿「投資報酬率分析」資料給上訴人看，說系爭房屋有多大的錢途等語（原審卷一第298頁背面至第299頁背面）；惟經證人吳兆奇當庭否認（前述卷第300頁）；佐以系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10 平方公尺為約定專用機車位）」（原審卷一第12、13頁），且合約附件公設項目及其面積部分亦載明系爭房屋大公包括樓電梯間、門梯廳、停車空間及其陽台、雨遮等（原審卷一第42頁），顯見系爭房屋買賣合約已明定系爭房屋主建物面積僅約5.13坪，公共設施面積約10.97坪，其中26.10平方公尺為約定專用機車位，並未約定法定機車位可變更為店面用途使用。況依證人黎可儀所述被上訴人銷售人員吳兆奇表示法定機車停車位部分可待使用執照核發後再拓展成店面乙節縱然屬實，亦僅係吳兆奇提供上訴人就法定機車停車位部分之使用上建議，以免造成空間之浪費，吳兆奇並未隱瞞系爭房屋主建物後方空間依使用執照之用途為法定機車位，而非店面之事實，亦未保證法定機車位部分變更用途之合法性，復未將法定機車位二次施工是否合法納入契約內容，上訴人應可知悉二次施工可能負擔違法之風險，是尚難認被上訴人銷售人員有何施用詐術，致上訴人陷於錯誤之情形。

⑵上訴人另主張依吳兆奇出具之「投資報酬率分析」中將法定機車位部分計入實坪，使系爭房屋公設比僅16.38％，致上訴人陷於錯誤而購買云云，固據提出「投資報酬率分析」乙份為證（原審卷一第92頁）；惟「投資報酬率分析」之目的在於吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，縱被上訴人銷售人員將法定機車停車位面積列入可供店面使用之實坪計算投資報酬率，亦僅係模擬將法定機車位部分拓展為店面使用時之使用效益，況其上所載「坪數18.78、公設比16.38％、公設坪3.08、實坪15.7、空地轉用4、使用合計19.7」等語，與系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10平方公尺為約定專用機車位）」不符，可見兩造並未約定將上開「投資報酬率分析」作為買賣契約之一部分，此為上訴人於簽約時所知悉，自難謂有何受詐欺之情事，從而，上訴人主張依民法第92條第1項規定撤銷系爭房地買賣合約云云，洵無足採。

⑶上訴人再主張被上訴人銷售人員詐稱系爭房地可貸款8 成，致上訴人陷於錯誤而簽約云云。惟查，依兩造簽訂之代辦貸款契約書第2條約定：「本約委辦貸款金額為656萬元，買方同意委託賣方代辦申請貸款之一切手續，買方應於辦理貸款對保手續之同時與賣方指定貸款機構共同簽立撥款委託書予貸款機構‧‧‧」（原審卷一第45頁）、「本約委辦貸款金額為2434萬元，買方同意委託賣方代辦申請貸款之一切手續，買方應於辦理貸款對保手續之同時與賣方指定貸款機構共同簽立撥款委託書予貸款機構‧‧‧」（原審卷一第45、68頁），可知上訴人同意委由被上訴人指定之貸款機構即國泰世華銀行辦理貸款，貸款金額合計3090萬元，約佔系爭房地買賣總價3863萬元之8成。遍觀上開代辦貸款契約書之內容，並無系爭房地保證可貸款8成之約定，甚且兩造復於第6條約定倘因買方貸款條件不合不能核准或核貸金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7日內以現金或票據1次繳清或補足價金，如逾期即視同買方違約，此為上訴人於簽約時所知悉，佐以銀行核准房屋貸款成數之高低，取決於不動產之位置、特性及申貸人之債信、資力，尚難僅以上訴人申請貸款之成數未經銀行核准，即謂被上訴人銷售人員有向上訴人詐稱系爭房地可貸款8成之情事。

⒊上訴人主張被上訴人提出之給付不合債之本旨，依民法第227條類推適用第256條規定解除買賣契約，並無理由：

⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。上訴人雖主張兩造於系爭房屋買賣合約附件之平面圖上用印確認原告所購買「1樓零售業1戶」之範圍，包括約定專用機車位，但被上訴人未依約提出給付，有不完全給付之情形云云。惟查，依系爭房屋買賣合約附件平面圖所示，系爭房屋主建物及法定機車位部分固分別蓋有被上訴人廣建堂公司法定代理人「歐素岑」、上訴人「乙○○」之印文，然僅能證明買賣標的物包括主建物及法定機車位，尚不足以認定用印之目的在於確認「1樓零售業1戶」之範圍包括法定機車位部分，上訴人容有誤會。

⑵依系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84 平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10 平方公尺為約定專用機車位）」、第6條第1項約定：「本買賣房屋總價為1019萬元整（含營業稅）」，足見兩造並未約定主建物面積包括法定機車位在內，將法定機車位變更為店面用途使用，並非被上訴人應履行之事項，且約定買賣房屋總價1019萬元係包括主建物、附屬建物及公共設施（含約定專用機車位）等，並未區分各部分之買賣價格，換言之，無論係主建物、附屬建物或公共設施，每坪單價並無不同，核與一般不動產交易實務無違，是上訴人以被上訴人未依約交付可供店面使用之約定專用機車位為由，主張被上訴人未依債之本旨履行債務云云，尚非可採。從而，上訴人主張依民法第227條類推適用第256條規定解除系爭房地買賣合約云云，亦不足採。

㈢被上訴人解除系爭房地買賣合約合法，被上訴人沒收上訴人所繳753萬元作為違約金，尚屬過高應予酌減，附帶上訴人廣見堂公司之上訴無理由：

⒈按本約簽立後，倘買方違約不買或不按照本約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，賣方得解除本約，並請求買方支付本約承買總價之20％，作為損害賠償金和懲罰性違約金；倘因買方貸款條件不合不能准許或核貸金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7 日內以現金或開立以銀行為發票人之票據，一次向賣方繳清或補足，如逾期即視同買方違約，買方不得異議，系爭房屋買賣合約第19條第1項、系爭土地買賣合約第8條第1項及代辦貸款契約書第6 條分別定有明文。經查，上訴人依兩造約定之房地預定買賣付款明細表，按期繳納系爭房地買賣價款，已繳房屋價金483萬元及土地價金270萬元，共計753萬元後，即未再繼續繳付房地價款乙節，為兩造所不爭執。上訴人主張系爭房地買賣合約無效，及以被上訴人有詐欺、不完全給付情事為由，主張撤銷或解除契約，並拒絕依約履行繳款義務，既經本院認定為無理由，已如前述，則被上訴人分別於97年2月5日、同年2月21日以存證信函定期催告上訴人履行繳款義務，並於97年3月3日以上訴人未按期繳納價金為由解除系爭房地買賣合約，經上訴人於97年3月4日收受，此觀諸存證信函暨回執可明（原審卷一第123至132頁），依兩造所約定之契約內容，核屬有據。

⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。經查：

⑴上訴人於95年4月2日與廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣合約，約定系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元，並於同日與丙○○簽訂系爭土地買賣合約，約定系爭土地之買賣價金為2704萬元，上訴人已依約陸續繳納房屋價金483萬元及土地價金270萬元，其餘則違約不繳，業經被上訴人廣見堂公司及丙○○解除契約，已如前述，上訴人自應支付違約金。被上訴人主張沒收上訴人已繳價金作為違約金，其中房屋部分約佔總價款41％（計算式：483萬元÷1159萬元≒41％），土地部分約佔總價款9％（計算式：270萬元÷2704萬元≒9％），上訴人則主張違約金以總價1 ％計算，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當，有財政部95 年度營利事業各業所得額及同業利潤標準乙份可稽，是被上訴人廣見堂公司沒收上訴人已繳房屋價款483萬元作為違約金，已佔房屋總價款41％，確屬過高，應酌減為以總價10％即115萬9000元為相當，超過部分所繳之價金367萬1000元（計算式：0000000-0000000=0000000），即無法律上之原因而應予返還，至被上訴人丙○○沒收上訴人所繳土地價款270萬元，約佔土地總價款9％，並無過高情事。

⑵被上訴人雖以上訴人違約時之96年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建（房屋）及買賣（土地）業之淨利率合計27％，及上訴人違約當時系爭房地跌價損失已達300至600萬元為由，抗辯其沒收上訴人所繳價金合計753萬元作為違約金，並未過高云云。惟查，營利事業各業所得額及同業利潤標準係財政部每年就營利事業據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，自應以兩造簽約當年度經財政部核定之利潤標準為違約金酌減之依據，被上訴人抗辯依上訴人違約時之96年度營利事業各業所得額及同業利潤標準計算，已有未合，況縱依該年度利潤標準中不動產投資興建業之淨利率亦係10％，被上訴人廣見堂公司沒收上訴人已繳房屋價款483萬元，亦屬過高，又違約金係以確保債務之履行為目的之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟觀諸民法第260條規定，因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列，則被上訴人縱因上訴人違約而受有系爭房地之跌價損失，乃契約解除後所發生之事由，不得認係上訴人債務不履行所生之損害，是被上訴人所辯尚非可採。

⑶附帶上訴人廣見堂公司主張系爭房地在97年3月4日解約當時之價格，經中聯不動產估價師聯合事務所鑑價，總金額共為26,318,320元，其中土地價格為17,528,547元，建物價格為3,707,773元，車位價格為5,082,000元(本院外放證物之估價報告書）。附帶被上訴人雖僅向附帶上訴人廣見堂公司購買系爭房屋，另向丙○○購買系爭房屋坐落土地應有部分，惟房屋在使用上不能與坐落之土地分離，故在審酌附帶上訴人所受損害時，如僅單純以系爭房屋買賣總價為基礎，依照兩造95年4月2日締立系爭房屋及土地買賣契約時財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準核定之10％(房屋)及17%(土地) 做認定，係未依一般既存之客觀事實做適當之斟酌。蓋房屋在使用上既然不能與坐落之土地分離，則廣見堂公司及丙○○因附帶被上訴人違約所受之損害，自應合併計算，亦即應以系爭房地總價3,863萬元(即房屋加土地）作基礎，受有核定房屋總價10％及土地總價17％之消極損害，即1159萬×10%+2704萬×17%=0000000元，但除消極損害之5,755,800元外，附帶上訴人更受有跌價12,311,680元之積極損害（即房地買賣總價00000000元－房地鑑定價格00000000元＝00000000元），合計附帶上訴人及丙○○共受有損害18,067,480元（即消極損害0000000元+積極損害00000000元=00000000元）。是附帶上訴人及丙○○主張沒收附帶被上訴人已付價款753萬元以賠償損害，尚不足以彌補附帶上訴人及丙○○所受全部損害。如僅就附帶上訴人所受損害論，廣見堂公司係以總價1,019萬元將系爭房屋出售予附帶被上訴人（不含車位部分之建物分攤價格140萬元），附帶上訴人於解約時，依照兩造95年4月2日締立系爭房屋買賣契約時之財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，固受有核定總價10％之消極損害1,159,000元，更受有跌價6,482,227元之積極損害（即房屋總價00000000元－房屋鑑定價格0000000元＝0000000元），合計7,641,227元。是附帶上訴人沒收附帶被上訴人已付價款483萬元以賠償損害，仍不足以彌補附帶上訴人所受全部損害，自無違約金過高情事云云。按，如前所述，依民法第260條規定意旨推之，因契約解除所生之損害，並不在違約金斟酌之列。附帶上訴人主張鑑價結果，系爭房地較出售附帶被上訴人時降低，此應屬契約解除後所生之損害，並不在違約金斟酌之列。則附帶被上訴人以當初國泰世華銀行在96年9月間估價26,436,000元與鑑價結果26,318,320元相較，認違約金應酌減至117.680元，亦不可採。

⒊綜上，原判決以廣見堂公司沒收上訴人所繳房屋價款483萬元作為違約金，已佔房屋總價款41％，核屬過高，應予酌減為總價款10％即1,159,000元，應屬允當。附帶上訴人廣見堂公司主張原判決酌減違約金為不當，其附帶上訴為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人主張解除契約或撤銷契約，均不可採，被上訴人因上訴人有未按期繳款之違約之事由而解除契約，為有理由，惟其就房屋部分沒收之違約金過高，應予酌減。從而，上訴人請求廣見堂公司返還經法院酌減後屬於不該沒收之違約金3,671,000元本息，為有理由，應予准許。是則原審就前述金額判命被上訴人廣見堂公司給付，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，主張得解除契約請求被上訴人返還價金，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。附帶上訴人廣見堂公司主張得就附帶被上訴已繳價金全數沒收，原判決不應酌減違約金，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。