最高法院一○○年度台非字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃美玲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年十一月三十日第一審確定判決（九十八年度審訴字第四二一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五六０六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、本件原台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十八年度審訴字第四二一八號判決，以被告黃美玲前因施用毒品案件，經高雄地院以九十五年度毒聲字第一四九八號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以九十六年度毒聲字第二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十七年一月九日執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十七年度戒毒偵字第四七號為不起訴處分。另被告黃美玲前因持有第一級毒品罪，經高雄地院於九十五年五月二十五日以九十五年度簡上字第一一七號判決判處有期徒刑五月確定；又因犯詐欺案件，經高雄地院於九十五年六月二十九日以九十五年度簡上字第三一五號判決判處有期徒刑五月確定；又因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院於九十五年九月二十五日以九十五年度上易字第五八四號判決判處有期徒刑三月確定，前開三罪嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑五月又十五日確定；復於九十六年間因再犯詐欺案件，經高雄地院以九十七年度審簡字第八二四號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，嗣經駁回上訴，於九十七年九月一日確定，與前開三罪經裁定合併定應執行刑為有期徒刑七月又十五日確定，於九十七年五月十二日縮刑期滿執行完畢。嗣被告黃美玲猶不知悔改，復於九十八年八月七日某時許，在位於高雄市某友人住處內分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，而論處罪刑，並認係累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，固非無見。三、惟查，本件被告黃美玲前因肅清煙毒條例案件，於八十六年三月二十一日，經高雄地院以八十六年度訴字第三八九號判決判處有期徒刑二年二月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年三月二十四日，經高雄地院以八十六年度易字第一一七四號判決判處有期徒刑三月確定。上開二罪經高雄地院以八十八年度聲字第一四九號裁定，定應執行刑為有期徒刑二年三月。再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年八月二十二日，經高雄地院以八十六年度易字第五０六三號判決判處有期徒刑四月，提起上訴後，於八十六年十二月十七日，經台灣高等法院高雄分院以八十六年度上易字第二八０一號判決撤銷高雄地院原審判決，仍判處有期徒刑四月確定；另因肅清煙毒條例案件，於八十七年三月十七日，經高雄地院以八十六年度訴字第二九四三號判決判處有期徒刑三年四月，因未上訴而告確定。上開二罪並經高雄地院以八十九年度聲字第三十六號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年六月。嗣上開案件接續執行，於九十年九月十一日縮短刑期假釋出監，至九十三年四月二十三日保護管束期滿為止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。準此，被告黃美玲曾於九十三年四月二十三日雖受有期徒刑執行完畢，惟本件被告黃美玲再犯本件之犯罪時點為九十八年十月十八日，核非上開徒刑執行完畢後五年以內，自難據此論以累犯。再數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑全部執行完畢而言。本件被告黃美玲於九十五年間，因施用毒品、詐欺案件，均經高雄地院判處有期徒刑五月，及因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑五月十五日，於九十七年五月十二日縮刑期滿外，被告黃美玲尚因於九十三年十一月二十日，另犯詐欺罪，經高雄地院以九十七年度簡上字第三七六號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，與上開施用毒品、詐欺、竊盜之罪核屬數罪併罰之案件，是高雄地院以九十八年度審聲字第三八八號裁定，就該四罪另定應執行刑為有期徒刑七月十五日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，以九十八年度執更緝島字第三八五號案令於九十八年十二月二十五日入監執行應執行殘刑有期徒刑二月（七月十五日－五月十五日＝二月），迄至九十九年二月二十四日始執行完畢，有刑案資料查註紀錄表一份在卷可按。準此，被告黃美玲所犯上開毒品、詐欺、竊盜之罪，應至九十九年二月二十四日始執行完畢，是其所犯本件犯行，亦非受徒刑之執行完畢或赦免後五年以內故意再犯者，自無從依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯。綜上說明，本件被告黃美玲於九十八年八月七日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，既非於徒刑之執行完畢後再犯，自不構成累犯，乃原審竟未依職權調查，逕以累犯判決，自有應調查之證據未予調查，及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告黃美玲①、因持有毒品案件，經台灣高雄地方法院於九十五年五月二十五日以九十五年度簡上字第一一七號判決判處有期徒刑五月確定。②、因詐欺案件，經同院九十五年六月二十九日以九十五年度簡上字第三一五號判決判處有期徒刑五月確定。③、因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院九十五年九月二十五日以九十五年度上易字第五八四號判決判處有期徒刑三月確定，上開三罪嗣經台灣高等法院高雄分院與被告另犯之侵占罪（處罰金）於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第七三五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月十五日及罰金新台幣六千元，九十七年五月十二日執行完畢。惟被告於九十六年間又犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第八二四號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，為台灣高等法院高雄分院九十七年七月三十一日以九十七年度簡上字第三七六號駁回上訴確定。檢察官乃聲請法院就①、②、③罪與另犯之詐欺罪定其執行刑，經台灣高雄地方法院九十八年二月十六日以九十八年度審聲字第三八八號裁定定其執行刑為有期徒刑七月十五日確定，並於九十九年二月二十四日執行完畢，有被告刑案資料查註表及該裁定在卷可稽。依首揭說明，先前執行①、②、③罪之刑僅應從中扣除，不能認已於九十七年五月十二日執行完畢。從而被告於九十八年八月七日再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪時，①、②、③罪所定有期徒刑尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決均按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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