最高法院一○○年度台上字第三二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二三六號

上訴人

梁琮湍

　　　　　　林嘉保

　　　　　　李育全

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月十八日第二審更審判決（九十九年度選上更㈡字第一八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度選偵字第一、九九、一八八、一九九號、九十七年度偵字第六一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁琮湍上訴意旨略稱：㈠、原判決認定梁琮湍就李育全於民國九十六年十二月三十一日晚上九時許，交付賄賂予李日長、李應發之行為，與林嘉保、李育全等人共犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪，係以李育全、李日長之證述為主要證據。惟此部分之爭點，在於李育全交付賄款予李日長、李應發之買票行為，與梁琮湍間是否有犯意聯絡、行為分擔，及李育全之供述，可否憑以認定梁琮湍確有交付現金新台幣（下同）二萬三千五百元予李育全。又縱使梁琮湍與李育全間，有賄選之犯意聯絡，則梁琮湍與李育全間，於九十六年十二月三十一日有無為投票權為一定之行使或不行使之約定，均攸關梁琮湍之行為與賄選罪之構成要件是否該當。另林嘉保庭呈錄音光碟及譯文，欲證明本件賄選之資金來自案外人即雲林縣水利會（當時雲林縣水利會會長張輝元為立法委員候選人張碩文之父）湳仔站站長李啟一所提供，而與梁琮湍無關。如果屬實，即攸關梁琮湍有無觸犯刑章，本應詳為調查。原判決就上開爭點，採證、認事、用法與卷內證據乃有矛盾，有調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法。

㈡、原判決事實記載：「梁琮湍、林嘉保、李育全為使張碩文當選該屆立法委員，竟基於對有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，……於九十六年十二月三十一日下午八時許，梁琮湍與林嘉保一同前往李育全住處，在李育全住處廚房內，將二萬三千五百元之買票現金及審核過之名冊一張交還李育全，要求李育全依照名冊上勾選部分，發放有投票權之雲林縣崙背鄉東明村村民每票五百元而為張碩文賄選」。理由並說明：「從而，本院（指原審）認為同案被告李育全九十七年一月一日及九十七年一月十六日在檢察官面前所為之證詞，特別是九十七年一月一日之證述，顯然較其後九十七年二月四日檢察官訊問及於原審（指第一審）審理時之證述，更值得信賴」。依此認定梁琮湍曾交付賄款二萬三千五百元與名冊予李育全，及囑咐李育全於交付賄款向李日長、李應發等人行賄時，並告知投票予立法委員候選人張碩文之賄選犯行。

然李育全於九十七年一月一日檢察官偵訊時證稱：「（問：為什麼你要幫他們二人發現金？）就主席（指梁琮湍）他們二人一直來拜託。（問：警詢筆錄是否照你的意思記？）他就唸給我聽，我說對啦，這樣這樣。（他們唸的，有照你的意思就對了啦？）ㄟ（即是之意）。（問：他們拿二萬三千五（百元）時，有跟你講說要支持張碩文沒？）沒講。他們頭一次來時就有說了，這樣我就知道了。（問：一開始就講張碩文了，所以……昨晚拿錢給你時，就知道意思了嘛。）知道啦。他們自己知道」。依上開筆錄觀之，縱使原審據此認定梁琮湍、林嘉保二人曾交付現金二萬三千五百元予李育全，用以行賄買票。但李育全供述梁琮湍、林嘉保於交付現金時，並沒有講說要支持張碩文（依其陳述，係「頭一次來時就有說了」），且補充陳述，他們自己知道。梁琮湍既沒有講要支持誰，則李育全所稱「他們自己知道」顯係臆測之詞。原審未予調查清楚，而採信李育全在偵查中未經梁琮湍詰問之片面證述，遽為不利於梁琮湍之認定，有調查未盡之違法。㈢、原判決事實雖認定：梁琮湍意圖賄選，先於九十六年十二月三十一日晚上八時許，至李育全家中交付名冊與現金二萬三千五百元，李育全旋即於同日晚上九時、九時三十分許，分別交付賄款一千五百元予李應發、李日長，據此認定梁琮湍、李育全均犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪。但關於有利於梁琮湍之證據，例如：證人廖素雲之證述、李啟一與林嘉保對話坦承提供賄選資金之錄音光碟及譯文，何以不足為有利於梁琮湍之認定，未說明其理由，有理由不備、理由矛盾之違法。㈣、原判決認定本件查獲之賄款二萬三千五百元，係「梁琮湍與林嘉保一同前往李育全住處，在李育全住處廚房內，將該買票之現金交予李育全」，似認定梁琮湍、林嘉保共同將賄款二萬三千五百元交予李育全收受。然其理由除一再強調林嘉保所為證述不可採，及李育全之偵訊筆錄較為可信外，對於如何認定該二萬三千五百元賄款係梁琮湍所提供，則未說明其憑以認定之理由。㈤、原判決理由雖說明，經勘驗林嘉保所提出其與李啟一談話之錄音錄影光碟結果，無法依憑該錄音錄影光碟之談話內容，及林嘉保、李啟一之供述，形成某特定人（似指李啟一）共犯本件投票行賄罪之確信，此（未經起訴）部分應由檢察官另行偵辦，以期勿枉勿縱等語。姑不論上開錄音已足認定案外人李啟一即是將本件賄款交予林嘉保之提供者，再由林嘉保交給李育全收受，其如何認為該對話不足為有利於梁琮湍之認定，有理由矛盾之違法。㈥、證人李金樹（李育全之父）於檢察官偵訊時供稱：「（梁琮湍、林嘉保在收押前一天晚上）有（去我家中），李育全跟我們夫妻及李健誠同住。

（梁琮湍、林嘉保到達時）我有在場。梁琮湍來找我，說要結婚了，需要我的幫忙」。證人廖素雲（李育全之母）於檢察官偵訊時亦供稱：「梁琮湍先到，阿保（指林嘉保）後來才到……。李育全洗好澡出來走到客廳後，阿保就剛好進來，帶他進廚房」。

依李金樹、廖素雲所述，堪認梁琮湍、林嘉保並非同時到達李育全之住處，且梁琮湍前往該處是找李金樹，告知要結婚。而林嘉保一到李育全住處，巧遇李育全洗完澡到客廳，乃將李育全拉至廚房，交付賄選之現金。如此顯而易見之事，何以不足為有利於梁琮湍之認定，原判決漏未說明。㈦、檢察官於九十七年一月一日訊問時，僅告知李育全將從被告轉換為證人，並未告知具結義務及偽證之處罰，竟為「供後具結」，更未告知李育全可以拒絕證言，此部分具結程序已有違誤。又刑事訴訟法採供前具結為原則，供後具結限於刑事訴訟法第一百八十六條第一項「應否命其具結有疑義者」為限，是檢察官先以被告身分訊問，隨後徵求被告同意以陳述之內容作為證言，並「供後具結」，形同於訊問之初並未具結，依刑事訴訟法第一百五十三條之三規定，不得作為證據。原判決疏未斟酌，逕予採納，其採證違法云云。上訴人林嘉保、李育全上訴意旨略稱：㈠、原判決事實記載：「梁琮湍、林嘉保、李育全為使張碩文當選該屆立法委員，竟基於對有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，……於九十六年十二月三十一日下午八時許，梁琮湍與林嘉保一同前往李育全住處，在李育全住處廚房內，將二萬三千五百元之買票現金及審核過之名冊一張交還李育全，要求李育全依照名冊上勾選部分，發放有投票權之雲林縣崙背鄉東明村村民每票五百元而為張碩文賄選」。理由並說明：「從而，本院（指原審）認為同案被告李育全九十七年一月一日及九十七年一月十六日在檢察官面前所為之證詞，特別是九十七年一月一日之證述，顯然較其後九十七年二月四日檢察官訊問及於原審（指第一審）審理時之證述，更值得信賴」。依此認定梁琮湍、林嘉保曾交付賄款二萬三千五百元與名冊予李育全，及囑咐李育全於交付賄款向李日長、李應發等人行賄時，並告知投票予立法委員候選人張碩文之賄選犯行。然李育全於九十七年一月一日檢察官偵訊時證稱：「（問：為什麼你要幫他們二人發現金？）就主席（指梁琮湍）他們二人一直來拜託。（問：警詢筆錄是否照你的意思記？）他就唸給我聽，我說對啦，這樣這樣。（他們唸的，有照你的意思就對了啦？）ㄟ（即是之意）。（問：他們拿二萬三千五（百元）時，有跟你講說要支持張碩文沒？）沒講。他們頭一次來時就有說了，這樣我就知道了。（問：一開始就講張碩文了，所以……昨晚拿錢給你時，就知道意思了嘛。

）知道啦。他們自己知道」。依上開筆錄觀之，縱使原審據此認定林嘉保、梁琮湍二人曾交付現金二萬三千五百元予李育全，用以行賄買票。但李育全供述林嘉保、梁琮湍於交付現金時，並沒有講說要支持張碩文（依其陳述，係「頭一次來時就有說了」），且補充陳述，他們自己知道。林嘉保既沒有講要支持誰，則李育全所稱「他們自己知道」顯係臆測之詞。原審未予調查清楚，而採信李育全片面之詞，遽為不利於林嘉保、李育全之認定，有調查未盡之違法。㈡、原判決認定本件查獲之賄款二萬三千五百元，係「梁琮湍與林嘉保一同前往李育全住處，在李育全住處廚房內，將該買票之現金交予李育全」，似認定梁琮湍、林嘉保共同將賄款二萬三千五百元交予李育全收受。然其理由除一再強調林嘉保所為證述不可採，及李育全之偵訊筆錄較為可信外，對於如何認定該二萬三千五百元賄款係林嘉保自梁琮湍處取得，則未說明其憑以認定之理由。㈢、原判決理由雖說明，經勘驗林嘉保所提出其與李啟一談話之錄音錄影光碟結果，無法依憑該錄音錄影光碟之談話內容，及林嘉保、李啟一之供述，形成某特定人（似指李啟一）共犯本件投票行賄罪之確信，此（未經起訴）部分應由檢察官另行偵辦，以期勿枉勿縱等語。姑不論上開錄音已足認定案外人李啟一即是將本件賄款交予林嘉保之提供者，再由林嘉保交給李育全收受，其如何認為該對話不足為有利於林嘉保之認定，有理由矛盾之違法。㈣、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑（得併科罰金）。原判決理由雖說明「本件被告（上訴人）林嘉保、李育全就投票行賄之犯行，均於偵查、原審（指第一審）及本院（指原審）審理中自白犯罪行為，有各該檢察官訊問、原審（指第一審）及本院（指原審）筆錄在卷可稽，均應依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段，各減輕其刑」。然卻分別諭知有期徒刑二年八月、二年，有量刑過重，不符比例原則之虞。㈤、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。同為交付賄賂賄選者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大、中、小樁腳之分，或僅為人情世故，自行支付賄款為候選人賄選者亦有之。於此情形，以適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。又刑法第七十四條第一項（第一款）規定，受二年以下有期徒刑之宣告，且未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑。林嘉保、李育全賄選之對象不多，交付賄款之金額非鉅，二人於犯後始終坦承犯行，顯見已有悔意，實屬情輕法重，顯可憫恕。經此次科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞。原審不為緩刑之宣告，顯有理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定梁琮湍（當時）係雲林縣崙背鄉鄉民代表會主席，林嘉保為梁琮湍國中同學（曾擔任梁琮湍義務助理、司機，並為梁琮湍處理私人事務，另林嘉保之姊與梁琮湍之兄為夫妻），李育全則係（當時）雲林縣崙背鄉東明村第十九鄰鄰長。上訴人等為使雲林縣第七屆第二選區立法委員候選人張碩文當選該屆立法委員，共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，先由梁琮湍與林嘉保於九十六年十二月上旬，要求李育全製作雲林縣崙背鄉東明村有投票權人之名冊，李育全於同年十二月中旬製作完畢後，在其雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷二十八號住處，將名冊一張交付梁琮湍、林嘉保。經梁琮湍、林嘉保審核後，二人於九十六年十二月三十一日晚上八時許同往李育全住處，在李育全住處之廚房內，將賄選之二萬三千五百元現金及經審核過之名冊一張交給李育全，要求李育全依名冊上勾選部分，交付有投票權之雲林縣崙背鄉東明村村民每票五百元，而為張碩文賄選。一、李育全隨即：㈠於九十六年十二月三十一日晚上九時許，前往雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷二十六號李應發住處，要求有投票權之李應發及其戶內其餘有投票權之家屬（其妻陳細媚、其母李張月霞）於立法委員選舉時，投票予張碩文，並以每票五百元，三票共一千五百元之賄款交付給李應發，經李應發允諾收受（李應發投票受賄部分，業經判刑確定），陳細媚、李張月霞部分，因李應發尚未轉告及轉交，上訴人等之行為，止於預備階段。㈡於九十六年十二月三十一日晚上九時三十分許，前往雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷十八弄十號李日長住處，要求有投票權之李日長及其戶內其餘有投票權之家屬（其妻李水枝、其子李健綜）於立法委員選舉時，投票予張碩文，並以每票五百元，三票共一千五百元之賄款交付給李日長，經李日長允諾收受（李日長投票受賄部分，業經判刑確定），李水枝、李健綜部分，因李日長尚未轉告及轉交，上訴人等之行為，止於預備階段。嗣於九十七年一月一日，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警方人員執行搜索，分別在李應發、李日長住處扣得前揭賄款各一千五百元，及在李育全住處扣得預備用以行賄，尚未支出之現金二萬零五百元、前揭賄選名冊一張，李育全見狀，乃向警方人員自白犯罪。二、林嘉保為使張碩文當選立法委員，復承前犯意，夥同李青輝、張樹城、黃朝馴、張金次（以上四人均經另案判刑確定），共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，有其事實欄二所載即如原判決附表（下稱附表）二所示之賄選犯行。九十七年一月一日下午，林嘉保獲悉梁琮湍、李育全遭搜索，亦前往警局向警方人員自白犯罪。李育全、林嘉保並在檢察官偵查（及第一審、第二審審判）中自白犯罪等情。因而撤銷第一審關於李育全違反公職人員選舉罷免法（其餘被訴偽證部分，業經原審於上訴審時判刑確定）及梁琮湍、林嘉保部分之判決，依接續犯理論改判論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使（李育全、林嘉保並均依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：關於事實一部分，迭據林嘉保、李育全於警詢時及偵、審中，對於其本身犯罪部分均坦承不諱，核與證人李應發、李日長證述之情節相符，並有現場照片、選舉人名冊、賄選名冊、現金一千五百元、一千五百元、二萬零五百元等扣案可稽。關於事實二部分，迭據林嘉保於警詢時及偵、審中坦承不諱，核與證人李青輝、張樹城、黃朝馴、張金次、陳勝男、黃水上、黃筵登、林木樹、蘇翠鳳、廖素珍、林美蘭等人證述之情節相符，並有選舉人名冊在卷可憑。梁琮湍關於事實一部分，亦承認有於九十六年十二月三十一日晚上八時許前往李育全之住處，其雖否認賄選犯行，辯稱：當時伊準備結婚，因其與李育全之弟李健誠有交往，故前往李育全住處與李健誠喝酒，林嘉保係嗣後才到，伊沒有進入廚房，不清楚林嘉保此行之目的為何，未交付賄款、賄選名冊，亦未囑託李育全依名冊以每票五百元，為張碩文賄選云云。然而，⑴梁琮湍如何與林嘉保先於九十六年十二月上旬，要求李育全製作雲林縣崙背鄉東明村有投票權人之名冊，李育全於同年十二月中旬製作完畢後，在其雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷二十八號住處，將該名冊交予梁琮湍、林嘉保。經梁琮湍、林嘉保審核後，二人乃於九十六年十二月三十一日晚上八時許同往李育全住處，在李育全住處之廚房內，將賄選之二萬三千五百元現金及經審核之名冊一張交給李育全，要求李育全依名冊上勾選部分，交付有投票權之雲林縣崙背鄉東明村村民每票五百元，為張碩文賄選等情，業據李育全於九十七年一月一日、同年月十六日檢察官偵查中供述綦詳。梁琮湍於警詢時，亦承認九十六年十二月三十一日晚上八時許，「我與阿保（指林嘉保）一起前往」雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷二十八號李育全之住處（見警卷第九頁）。足見梁琮湍係於九十六年十二月三十一日晚上八時許，與林嘉保一同前往李育全之住處。嗣後李育全翻異前供，改稱梁琮湍、林嘉保係先後到，賄款二萬三千五百元及賄選名冊是林嘉保交付的（李育全此部分之偽證，業經判刑確定），林嘉保亦附和其詞，均不足採信。⑵林嘉保為迴護梁琮湍，雖陳稱涉案之賄款二萬三千五百元，係案外人李啟一、鍾嘉彬交伊轉交給李育全。惟經傳喚鍾嘉彬、李啟一調查結果，均無法證明該二萬三千五百元係來自李啟一、鍾嘉彬。再經勘驗林嘉保所提出其與李啟一之談話錄音錄影光碟，依該錄音錄影光碟之內容，及林嘉保、李啟一之供述，並無法推翻梁琮湍、林嘉保確於九十六年十二月三十一日晚上八時許，同往李育全之住處，並在李育全住處廚房，共同將賄款二萬三千五百元及賄選名冊交給李育全，要求李育全依名冊上勾選部分，以每票五百元，為張碩文賄選之事實。⑶依上所述，梁琮湍係事先與林嘉保要求李育全製作賄選名冊初稿，並於李育全製作完成後，經其審核，再與林嘉保於九十六年十二月三十一日晚上八時許同往李育全住處，在李育全住處廚房，共同將賄款二萬三千五百元及賄選名冊交給李育全，要求李育全依名冊上勾選部分，以每票五百元，為張碩文賄選。李育全隨即依約定，按審核過之賄選名冊，於同日晚上九時及九時三十分許，前往李應發、李日長住處，實行賄選行為。則梁琮湍與林嘉保、李育全事先謀議，並提供賄選資金、指示行賄對象，上訴人等就事實一部分之賄選行為，自有犯意聯絡及行為分擔。因認上訴人等確有前揭事實一之賄選犯行，林嘉保並有事實二之賄選犯行。而以梁琮湍嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，或與事實不符，即無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。梁琮湍於警詢時，已承認九十六年十二月三十一日晚上八時許，「我與阿保（指林嘉保）一起前往」雲林縣崙背鄉○○村○○路四二一巷二十八號李育全之住處（見警卷第九頁）。李育全於檢察官偵訊之初，亦供稱梁琮湍與林嘉保一起在其住處廚房，共同將賄款二萬三千五百元及賄選名冊交給伊，要求伊依名冊上勾選部分，以每票五百元，為張碩文賄選，此部分事實已臻明確。梁琮湍上訴意旨指稱：依李金樹、廖素雲所述，堪認梁琮湍、林嘉保並非同時到達李育全之住處，且梁琮湍前往該處是找李金樹，告知要結婚。而林嘉保一到李育全住處，巧遇李育全洗完澡到客廳，乃將李育全拉至廚房，交付賄選之現金云云。非但與其餘卷證資料有異，且與事實不符，即無為證據評價之必要，原判決對此縱未敘明不採之理由，因與判決之結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈡、李育全於九十七年一月一日檢察官偵訊時，「供後具結」之陳述，如何具有證據能力，原判決已為說明。況證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。而證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。同法第一百八十一條、第一百八十六條第二項，固有明文。惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷。梁琮湍上訴意旨指稱：檢察官於九十七年一月一日訊問時，僅告知李育全將從被告轉換為證人，並未告知李育全得拒絕證言，此部分證述不得作為梁琮湍犯罪之證據云云，自有誤解。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。梁琮湍上訴意旨指稱：李育全在檢察官偵查中所為之證述雖經具結，但未經詰問，不得遽為不利於梁琮湍之認定云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」。原判決以林嘉保、李育全所犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪，於依同法條第五項「在偵查中自白」規定減輕其刑後，審酌刑法第五十七條各款所列事項及渠等之一切情狀，分別改判量處有期徒刑二年八月、二年。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。林嘉保、李育全上訴意旨指稱：有量刑過重，不符比例原則之虞云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。林嘉保、李育全上訴意旨雖稱：渠等賄選之對象不多，交付賄款之金額非鉅，二人於犯後始終坦承犯行，已有悔意等語。然上開事項，僅屬刑法第五十七條所規定於法定刑內為科刑輕重之標準，並非同法第五十九條酌量減輕其刑之事由。原判決以：渠等所犯本件賄選罪，「並無任何事證足認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之事由，自無適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之餘地」，已為說明。林嘉保、李育全上訴意旨猶以：渠等之行為情輕法重，顯可憫恕，以適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，始能符合比例原則云云。亦係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。況林嘉保所犯賄選罪業經原審判處有期徒刑二年八月；李育全則另又故意犯偽證罪，前經原審判處有期徒刑六月確定，均不合緩刑要件。

林嘉保、李育全上訴意旨以：經此次科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，原審不為緩刑之宣告，顯有理由矛盾之違誤云云。

亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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