最高法院一○一年度台上字第六○三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○三七號

上訴人

邱碩臣

選任辯護人

林淑娟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第三二○五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二二三三、二四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級毒品予陳正哲，及販賣第二級毒品予簡建宏三罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱碩臣就此部分上訴意旨略稱：㈠、證人陳正哲、簡建宏於原審均證稱：上訴人僅係帶渠等去向綽號「阿進」之人購買毒品等語。而依渠等與上訴人間通訊監察譯文觀之，亦不足以認定上訴人有販賣毒品之事實。原判決竟以「陳正哲、簡建宏警詢之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認精神狀況良好，渠等警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非不法取得，無不可信之情形」等旨，而認陳正哲、簡建宏於警詢時之證述較為可採，而不採該二人於原審所為有利上訴人之證述，顯有違反刑事訴訟法第一百五十九條之二規定。至原判決所謂「警詢時尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低」云云，姑不論上訴人在監無法與上開證人接觸、串證，附卷資料亦無法顯示上訴人與渠等有接觸、串證之情形。而警詢之時間均較審判之時間為先，此不當然謂警詢即有可信之特別情形。原判決理由中，未說明渠等警詢之陳述，有何較審判中之陳述具有較可信之特別情況，渠等警詢之陳述，應無法依同法第一百五十九條之二取得證據能力，原審採證違法並有理由不備之違誤。㈡、原判決以刑事訴訟法第一百五十九條之五規定所引用之證據，並未就「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據」之情況為論述，有理由未備及採證違法之情事。㈢、原判決以卷證資料中，無法推認上訴人有何販賣毒品營利之行為，竟以「按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，……然查……販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足……」之理由為論述，於簡建宏、陳正哲部分認上訴人有牟利之意圖而論以販賣毒品罪，然於交付毒品予黃敏慧部分，又認無牟利之意圖論以轉讓毒品罪。原判決徒以主觀認定，所載理由前後矛盾並有判決不備理由之違法。㈣、依原判決第十四頁、第十五頁所示之通訊監察譯文內容，並未述及陳正哲以新台幣（下同）一千元所取得之第一級毒品海洛因份量為多少，雖由譯文內容可知陳栢毅確有幫助上訴人拿海洛因予陳正哲，但並無法就此認定上訴人有何營利之意圖。若上訴人有營利販賣毒品之意圖，何以將陳正哲帶至宜蘭縣羅東鎮之新堡汽車旅館，讓陳正哲得知購買海洛因之價格，而無法賺取價差？上訴人實因本身有施用海洛因，且與陳正哲交情非淺，才將本身購得之毒品一部分，由陳栢毅交予陳正哲，並未有任何營利之意圖。若以陳正哲之警詢筆錄作為有罪之唯一證據，而不採納該證人於原審所述之證詞，又未敘述不採納之理由，即有違「無罪推定」原則，並有判決不備理由之違法。㈤、原判決第九頁、第十頁、第十一頁所示之通訊監察譯文內容，僅能佐證上訴人有將毒品安非他命交予簡建宏，並無法於通訊監察譯文中查出有何營利之意圖。且簡建宏於一○○年三月七日第一審審理時證稱：「（辯護人問：被告交付給你的是一千元的量還是八百元的量？）被告帶我去他朋友那邊，我拿八百元給被告，我拿到毒品是一千元的量」等語。另依證人黃敏慧與上訴人間之通訊監察譯文內容，可知上訴人所購得之安非他命價格為一公克一千零八十五元。而原審並未審究上訴人有利之證據，逕以簡建宏警詢筆錄即認上訴人有販賣第二級毒品營利之犯行。再者，上訴人與陳正哲、簡建宏相識多年，並以結拜兄弟相稱，絕不可能有販賣毒品營利之意圖。況上訴人並非以販賣毒品為生之人，原審未予審究，顯有違背法令之處。㈥、原判決於主文宣告上訴人犯如原判決附表（下稱附表）二、所示之主刑及從刑，惟事實欄一之㈡第四行卻記載（販賣時間、地點、金額販賣毒品所得均詳如附表一編號一、二所示，判決記載顯然前後矛盾。

㈦、上訴人於偵查、審判中雖然否認營利，惟就大部分犯罪行為皆已自白，顯然已合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，原審亦以上訴人於警詢、偵查及原審羈押訊問時坦承販賣第一、二級毒品之犯行，認定上訴人曾自白，而為有罪之唯一認定，然竟未適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白者減輕其刑規定，復未說明理由，有理由不備及不適用法則之違法。

再者，原判決認定上訴人有附表之犯行，惟販賣毒品罪之成立，需有二方達成買賣毒品之合致，若一方意在購毒、一方意在轉讓，仍與販賣罪責有間。依原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第四行所載，足見上訴人已知簡建宏身上沒帶錢，是經由簡建宏一直拜託才給予毒品。據此，上訴人究係基於販賣抑轉讓之意圖即非無疑。乃原判決認定上訴人基於販賣犯意，卻未說明其形成此項心證之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，有如附表二編號一、二所示販賣第二級毒品安非他命予簡建宏二次之犯行，繼與陳栢毅（第一審法院通緝中）基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，有如附表二編號三所示共同販賣第二級毒品安非他命予簡建宏之犯行。另於九十九年四月九日八時三十三分、同日八時四十四分許，因陳正哲以行動電話與上訴人聯絡，表示欲購買價值一千元之第一級毒品海洛因，上訴人遂與陳栢毅基於共同意圖營利之犯意聯絡，於上開通話結束後，推由陳栢毅在宜蘭縣冬山鄉義成路附近某停車場，當場將販售之海洛因一包交付陳正哲，並收取價金一千元，以此方式將上開海洛因販賣予陳正哲等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品一罪（均累犯，並均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，均量處有期徒刑）及共同販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上開事實，業據上訴人分別於警詢、偵查及第一審法院為羈押訊問時坦供不諱，核與證人簡建宏於警詢、陳正哲於警詢、偵查時之證述及陳栢毅於警詢、偵查中之證述一致，並與上訴人坦承為其與陳正哲、簡建宏通話之通訊監察譯文內容相合致，堪信上訴人於警詢、偵查及第一審法院為羈押訊問時之自白與事實相符。㈡、上訴人嗣雖否認有販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：沒有販賣安非他命予簡建宏，只是幫簡建宏買安非他命，帶簡建宏去找綽號「阿進」之朋友，簡建宏先把購毒價款交給伊，伊再當面把價款拿給綽號「阿進」之朋友，「阿進」拿安非他命給伊，伊再將安非他命轉交予簡建宏，至於附表二編號三部分，則係伊開車載陳栢毅、簡建宏一起至八仙加油站，由簡建宏向伊之朋友買安非他命，陳栢毅並沒有幫伊接聽電話云云，及辯稱：沒有販賣海洛因予陳正哲，只是幫陳正哲買海洛因，伊約賣海洛因之朋友在冬山鄉義成路附近之停車場見面，陳正哲先把購毒價款一千元交給伊，伊再當面把價款拿給伊的朋友，伊之朋友拿海洛因給伊，伊再將海洛因轉交予陳正哲云云。然上訴人於第一審審理時抗辯僅係轉讓毒品予陳正哲、簡建宏，始終未提及帶陳正哲、簡建宏與藥頭見面、交易等情。另陳正哲、簡建宏於原審審理時雖亦翻異前詞，惟均與通訊監察譯文內容不符，且與上訴人上開所辯細節不同，當係臨訟迴護上訴人之詞，應以渠等於警詢所述且與通訊監察譯文內容相符之證詞為實，較為可採。㈢、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其特別之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於上訴人販賣毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴厲執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人，而甘冒被查獲移送法辦並受重刑裁判危險之理，且毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦可隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得精確數額。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，亦不能執此即認無營利之意圖。因認上訴人確有前揭共同販賣第一級毒品及販賣（共同販賣）第二級毒品犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關（警詢）、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言。上訴人雖於偵查中自白販賣第一、二級毒品，然於審判中除否認有營利之意圖外，並矢口否認販賣毒品，且辯稱僅是單純受購買者之託，帶他們去找藥頭云云。在審判中並未就販賣第一、二級毒品為「自白」，原判決未依上開規定減輕其刑，自不得任意指摘為違法（按原審已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定。至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。

另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。原判決已就陳正哲、簡建宏於警詢時之陳述與審判中不符，且符合「可信性」及「必要性」，有刑事訴訟法第一百五十九條之二「傳聞法則例外」規定之適用，認有證據能力等旨詳為說明（見原判決第四頁至第五頁）。上訴意旨指摘原判決上開認定違法云云，係以自己說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。原判決所引用證人陳正哲、簡建宏警詢之陳述，已說明其有證據能力之理由，已見前述。又原審於準備程序亦訊明：「對以下屬於審判外陳述之證據能力，有何意見？證人黃敏慧、陳正哲、簡建宏於警詢中所言，證人黃信富、何雅婷、陳栢毅於警詢、偵查中所言」

，上訴人答：「請辯護人幫我回答」，上訴人之原審選任辯護人稱：「簡建宏、黃敏慧、陳正哲警詢中所言沒有證據能力。其餘證人所言之證據能力不爭執」，檢察官稱：「沒有意見」（見原審卷第七十三頁），檢察官、上訴人及其辯護人於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，原判決已說明審酌所引用相關證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法上開規定，認前揭被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力。上訴意旨以原判決「未就當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情況為論述，有理由未備及採證違法之情事」云云，並非依卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決已於事實一、㈡載明上訴人「基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別於附表二編號一、二所示之交易時間、交易地點，以附表二編號一、二所示之交易方式，販賣第二級毒品安非他命予簡建宏」等情，並於理由中為相同之說明。雖於事實一、㈡第四行以括弧說明「販賣時間、地點、金額、販賣毒品所得均詳如附表『一』編號一、二所示」，所載之附表「一」

，顯然為附表「二」之誤寫。依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人就上開部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓禁藥予黃敏慧二罪，及幫助陳正哲施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○一年四月二十四日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上開部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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