最高法院一○一年度台上字第六四五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六四五○號

上訴人

簡寬政

選任辯護人

詹漢山律師

上訴人

莊銘祥

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二五四二○號、九十九年度偵字第一八七二五號、九十九年度偵緝字第八九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判部分（即簡寬政部分）：本件原判決認定上訴人莊銘祥與李新華（業經原審判刑確定）二人為友人，而林大偉（業經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣【下同】三萬元，緩刑四年確定）前於民國九十七年六、七月間，在台中市大連路網咖認識莊銘祥，經由莊銘祥介紹，認識李新華。李新華則認識當時任職於台中市（現已改制為台中市政府）警察局第六分局（下稱第六分局）偵查隊偵查佐之上訴人簡寬政（已於九十九年七月五日辭職）。李新華因欲向林大偉取回其所有之電腦主機一台，莊銘祥則擬向林大偉催討積欠之借款二萬元，李新華遂於九十八年一月二十一日上午

九、十時許，駕駛車號不詳之自小客車搭載莊銘祥前往林大偉位於台中市○○區○○路○段○○巷○○號住處，途中李新華接獲簡寬政來電表示有事商議，即相約在台中市中港路與惠中路口見面。雙方到場後，簡寬政、李新華二人下車在該路口交談，簡寬政向李新華詢問「有沒有可以做業績的？」，經李新華表示「目前沒有」，簡寬政要求李新華尋覓對象後即各自駕車離去。李新華在車內將簡寬政要找槍枝業績一事告知莊銘祥，並詢問莊銘祥有無對象，經莊銘祥表示沒有後，李新華即繼續駕車，於同日十、十一時許二人抵達林大偉上揭住處，因林大偉不在，二人遂駕車至台中市○○區○○路○段○○號之「SOYA網路生活館」之網咖店而尋獲林大偉，林大偉即搭乘李新華駕駛之自小客車，車內因林大偉表示需返家向其母親借錢以返還莊銘祥借款後，三人即驅車返回林大偉前開住處，林大偉因未遇見其母，無法返還莊銘祥借款，遂與莊銘祥一同上車商討還款事宜，李新華則將自小客車開至台中市○○路○段○○○號楓康超市旁停放，並在車內向林大偉表示「『組仔』要槍枝業績，有沒有人可以幫忙做被栽槍的對象」，期間曾提及「戴俊傑」是否適合，林大偉表示「該人有家庭，有小孩」，進而並同意由其擔任簡寬政栽槍之對象，李新華、莊銘祥則以簡寬政說本案係做不起訴，可以交保等語安撫林大偉。李新華取得林大偉同意後，隨即於當日中午十二時五十四分十四秒許，以其使用之0000000000號行動電話撥打至簡寬政使用之0000000000號行動電話，告知簡寬政「大偉要替我們送」

。詎簡寬政為取得工作績效，竟與李新華、莊銘祥共同基於行使公務員不實登載職務上所掌之公文書，公務員假借職務上之權力使用偽造關係他人刑事被告案件之證據及未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，於得知李新華已覓得願意擔任人頭之人後，由其攜帶為達偽造關係他人刑事被告案件證據之目的，而於不詳時、地，未經許可而持有具有殺傷力可供發射子彈之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），口徑9mm 制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈一顆及不具殺傷力之子彈六顆，駕駛自小客車前往台中市○○路○段○○○號楓康超市附近，並將車輛停在李新華所駕車輛右後方，由李新華下車，進入簡寬政所駕駛之車內，自簡寬政處取得以購物袋及牛皮紙袋包裝之包裹（內裝具有殺傷力可供發射子彈之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支《含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號》，口徑9mm 制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈一顆及不具殺傷力之子彈六顆）後，李新華旋返回其所駕駛之自小客車內，將該包裹連同三千元交予林大偉，並稱：要將東西送至台中市惠來路菲力貓遊藝場門口，如果被抓到，就說是「明董」要我送給人的，這樣就可以交保等語，林大偉遂加入簡寬政與李新華、莊銘祥上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，而持有上揭槍、彈等物。其後，簡寬政並走到李新華駕駛之自小客車右側，站在車外向李新華指示稱：讓林大偉直接坐計程車或騎機車前往菲力貓遊藝場等語。惟李新華因不放心由林大偉單獨前往，遂駕駛上開自小客車搭載莊銘祥及林大偉，於十三時三十六分許抵達台中市惠來路「菲力貓遊藝場」附近，隨後即讓林大偉持上開裝有槍、彈之包裹下車，李新華及莊銘祥則將車輛暫停在附近，在車內觀看簡寬政前來查緝之過程。嗣於同日十三時四十分許，簡寬政駕駛不詳車號之黑色偵防車，搭載不知情之第六分局偵查隊小隊長郭元忠、偵查佐張文藝及林世峰抵達現場，經林大偉同意後執行搜索扣得上開槍、彈後，將林大偉帶回第六分局製作警詢筆錄及後續相關移送事宜，簡寬政、李新華、莊銘祥等三人即以上開方式，共同偽造關於林大偉違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事被告案件之證據且使用之。李新華及莊銘祥隨後抵達第六分局偵查隊，並在該隊泡茶區停留不久後即離去，復於同日十八時許，李新華與莊銘祥再度前往第六分局，李新華見林大偉由簡寬政帶領前往上廁所，旋將裝有現金一萬二千元之紅包交予莊銘祥，由莊銘祥進入廁所內將該紅包交付林大偉，林大偉起初不願收該紅包，惟見其他員警進入廁所，林大偉始收下該紅包。簡寬政明知上開槍、彈並非林大偉受人之託而持有前往菲力貓遊藝場，仍將上開不實事項登載於職務上所掌管之調查筆錄、刑事案件報告書等公文書，足以生損害於林大偉及司法機關追訴犯罪之正確性，並以上開槍、彈及不實文書移送台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官偵查而行使。嗣於同日十八時四十五分許，由不知情之成年員警，駕駛警車將林大偉解交台中地檢署，檢察官於同日二十一時三十五分訊問後，向法院聲請羈押及禁止接見通信，台灣台中地方法院受理法官於同日二十二時六分許訊問後，認林大偉犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪及有共犯「明董」、「王董」未到案，有勾串證人之虞，並有羈押之必要，裁定應自九十八年一月二十一日起羈押二月，並禁止接見通信。林大偉因認未獲交保，與簡寬政等人承諾可獲交保不符，於九十八年二月十三日檢察官訊問時供述上情，並經檢、警續行追查後，而查悉等情。係以莊銘祥於第一審及證人即共同被告李新華之自白，核與證人即共同被告林大偉供述其決定充當簡寬政槍枝績效之栽槍人頭後，李新華即駕車載伊與莊銘祥向簡寬政取得本件槍、彈，再將該槍、彈及現金三千元轉交給伊，嗣於第六分局廁所內，由莊銘祥交付伊一萬二千元之過程均相符，且與卷附李新華所使用之0000000000號及簡寬政使用之0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載之通話時間、基地台位置所顯示之行蹤一致，亦有行動電話使用人資料、雙向通聯紀錄在卷可憑；李新華就槍枝係簡寬政交付之自白，經測謊鑑定沒有說謊，並有台中地檢署九十九年六月二十五日測謊鑑定書附卷足稽。又扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈八顆，鑑定情形如下：㈠一顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈢六顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射：一顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；一顆無法擊發，認不具殺傷力」、「送鑑未經試射子彈四顆，經試測一顆，可擊發，認具殺傷力；三顆，無法擊發，認不具殺傷力」，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年二月二十七日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑驗書、九十九年三月二十二日刑鑑字第0000000000號函在卷足憑，是扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm 制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈一顆，均具有殺傷力，已堪認定。再者，證人即警員張文藝、郭元忠、林世峰均證述本件林大偉警詢筆錄、移送林大偉之刑事案件報告書為簡寬政所製作，亦有張文藝當庭繪製之辦公室相關位置圖及第六分局刑事案件報告書附卷可按。再參酌林大偉於九十八年一月二十一日入台灣台中看守所（現改制為法務部矯正署台中看守所）時，經所方人員清點後，確認其入所隨身攜帶之現金金額為一萬七千八百五十一元，有台灣台中看守所九十九年五月十九日中所總字第0000000000號函所檢附之分戶明細表、新收保管現金明細、物品保管分戶卡影本附卷可參，益證林大偉、李新華所述非虛。另簡寬政確因查獲本案林大偉持有槍彈一案，經台中市警察局核定記功一次，並有台中市警察局九十八年九月九日中市警人字第0000000000號令稿、台中市警察局第六分局員警獎懲案件請示單、台中市警察局第六分局偵查隊員警獎懲案件請示單在卷可參。綜合以觀，簡寬政前開犯行事證明確，堪以認定，為其所憑證據及認定之理由，且對簡寬政所辯及其辯護人辯護各節，如何均不足採，詳加指駁說明。復以簡寬政於九十八年一月二十一日時任第六分局偵查隊偵查佐，為依據法令從事公務之人員，核其所為，係犯刑法第一百三十四條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之公務員假借職務上之權力，故意犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，刑法第一百三十四條前段、第一百六十五條之公務員假借職務上之權力，故意犯使用偽造刑事證據罪，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使不實登載職務上所掌公文書罪。簡寬政利用不知情之郭元忠、林世峰、張文藝查獲林大偉持有本案偽造刑事證據，再由不知情之成年員警將林大偉移送台中地檢署，均為間接正犯。起訴書就簡寬政違反槍砲彈藥刀械管制條例及使用偽造刑事證據部分，未引刑法第一百三十四條論以加重罪名，尚有未洽，依法變更起訴法條。

又自九十八年一月二十一日十三時十分許起至同日十三時四十分查扣前開槍、彈時，簡寬政、林大偉、李新華、莊銘祥共同持有該槍、彈；另簡寬政、李新華、莊銘祥就使用、偽造刑事證據部分有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。李新華、莊銘祥雖不具公務員身分，與具有製作調查筆錄、刑事報告書等公文書職務之公務員簡寬政就行使、偽造該文書之公務員簡寬政有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項應論以同法第二百十六條、第二百十三條之共同正犯。彼等偽造刑事證據及公務登載不實文書之低度行為，應為使用偽造刑事證據及行使公務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。簡寬政上揭犯行，均具有行為局部之同一性，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

另起訴書雖僅起訴簡寬政偽造刑事證據，對其使用偽造刑事證據部分未起訴，因與經起訴之偽造刑事證據部分犯行有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及（使用偽造刑事證據部分，起訴書已列在犯罪事實欄內，為起訴事實之一部，應予以審判，又使用與偽造行為係實質一罪之吸收關係，詳後述），且起訴書已敘明簡寬政檢具此不實證據，將林大偉移送台中地檢署偵辦，是簡寬政製作不實之調查筆錄、刑事案件報告書等公文書移送台中地檢署偵查而行使，亦屬法院審理範圍，因而撤銷第一審關於簡寬政部分之判決，改判適用前開規定，從一重論處其公務員假借職務上之權力，故意犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，審酌其身為執法人員，不依正途循序漸進，竟為取得槍枝績效而知法犯法，不惜持有上開槍、彈，假借職權之便，與李新華、莊銘祥共同將持有之槍、彈，推由林大偉承擔而使用偽造刑事證據之犯行，並將不實事項登載於公文書上，一併提出台中地檢署行使之，及其查獲本案林大偉遭「栽槍」之事實，雖嗣經台灣台中地方法院於98年度重訴字第2145號一案查明前揭真相而對林大偉予以論罪科刑，但已戕害司法威信及人民對司法情感，亦損及警察人員工作績效評比之公平性；再衡酌其犯後未坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年，併科罰金十二萬元，且諭知罰金如易服勞役之折算標準。又以扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至扣案具殺傷力制式子彈一顆、非制式子彈一顆，因鑑定試射擊發，僅餘彈殼，已非違禁物，與另六顆不具殺傷力之子彈，均不予宣告沒收。復敘明㈠、起訴意旨另認簡寬政將不實之警詢筆錄、移送書等公文書，層轉不知情之第六分局分局長核閱而行使之。惟刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別，故簡寬政於製作上開不實文書後，依第六分局之行政作業流程，將其製作之調查筆錄、刑事報告書等件依行政層級依序呈報刑事主管、局長，乃其職務上之行政層轉行為，難認簡寬政持用該等文書對於內容有何主張，而該當行使上開文書行為，因公訴意旨認與上開有罪部分有裁判上或實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡、公訴意旨另以簡寬政上開行為亦另涉犯刑法第一百六十九條第一、二項之誣告等罪嫌。惟據林大偉、李新華、莊銘祥之證述可知，此部分係林大偉與簡寬政、李新華及莊銘祥達成協議而同意擔槍，既經林大偉同意，尚難謂簡寬政係出於誣告林大偉之意圖。且刑法第一百六十九條第一項誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分，而故意虛構事實，向該管公務員申告為其要件。查簡寬政即為刑法第一百六十九條第一項所謂之「該管公務員」，其行使登載不實之公文書，移送林大偉未經許可持有槍、彈，係偵查輔助機關對偵查機關的報告、移送作為，並非對被害人之「申告」行為，自無從成立刑法第一百六十九條第一項之誣告罪。另簡寬政為司法警察（官），對於犯罪嫌疑人之調查筆錄或案件移送書之製作，本即為有權製作之人，縱明知林大偉調查筆錄、刑事案件報告書之內容有所不實，仍予登載後行使，亦僅成立行使公務員登載不實罪，該部分並無偽造或變造證據之問題，自亦不成立同條第二項之準誣告罪。因公訴意旨認簡寬政此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，亦不另為無罪諭知。經核除後述部分外，原無不合。

簡寬政上訴意旨略稱：㈠、簡寬政之辯護人於原審請求傳訊林大偉到庭進行交互詰問，以釐清其與李新華、莊銘祥等人之證詞彼此矛盾之原因。然原審並未詳查林大偉有無在監在押之情形，俾以向其所在監獄或看守所傳喚及提訊，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又辯護人已爭執林大偉於調查站所為之陳述無證據能力，原審仍執為論罪依據，違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決就①林大偉於偵訊、第一審時雖陳稱：李新華將本件改造手槍交給伊，且係李新華向伊表示這要給簡寬政做績效云云，均係林大偉從李新華處聽聞而來，核屬傳聞證據，無證據能力。②林大偉於偵訊時陳稱：後來有一部自小客車開過來，停在李新華的車子的旁邊，李新華就下車向該白色自小客車的駕駛拿取一包東西及三千元，並將該包東西及三千元交給伊。李新華及莊銘祥開車載伊抵達「菲力貓遊藝場」，伊就在該處下車；然其於調查站時則稱：一台白色轎車開到李新華車子「右後方」…李新華開車載伊到「菲力貓遊藝場」過了一個路口叫伊下車，伊自己走到該處等情，林大偉對於該自小客車停在何處及林大偉於何處下車一節前後證詞不一。③林大偉於第一審準備程序供稱：李新華在車上先說有一包東西要委託伊送，伊答應後，李新華才開車停在大連路三段的超市前；於調查站時陳稱：李新華上車拿了一個用購物袋和牛皮紙包著的包裹，並交給伊三千元，說要伊幫忙送這包東西到「菲力貓遊藝場」門口等人，可見林大偉對於李新華究竟在何時委託其幫忙送東西一節，所述前後不一。④李新華於偵訊時證稱：伊與林大偉、莊銘祥在車上談論栽槍事宜；於第一審審理時則稱：伊與林大偉在網咖門口附近提及栽槍之事等情，李新華對於其在何時何地向林大偉表示簡寬政向其表示找人栽槍做業績一節，前後證詞矛盾。且與林大偉所證：李新華與莊銘祥二人在車上聊天，並說簡寬政在說最近有沒有業績可做等語，並未提及栽槍之事，亦有不符之處。⑤李新華證稱：莊銘祥有安撫林大偉說這個沒什麼事情，簡寬政說可以交保；林大偉於偵訊、第一審時則稱：李新華、莊銘祥來找伊那天，李新華說當晚就可以交保等情，二人就何人向林大偉表示可以交保一點，亦不相符合。⑥李新華於第一審證稱：伊向林大偉說要做不起訴云云，惟林大偉從未證稱李新華有跟伊說要做不起訴，可見李新華與林大偉部分之證詞，亦有所不合。⑦李新華於偵訊時證稱：簡寬政教伊和林大偉說被查到時，說是綽號「龍哥」之人以三千元之代價請林大偉交給叫什麼董的人。與林大偉於調查站時陳稱：李新華說如果被抓到，就說是「明董」要伊送給人的等情，證詞明顯不一。⑧李新華證稱：簡寬政於交槍及三千元給伊後，尚且跑到車子右側等語，然林大偉並未如此陳述，且參以莊銘祥於偵訊時陳稱：當時簡寬政沒有下車到我們車邊來，陳述亦有不一。⑨林大偉於偵訊時陳稱：伊看到簡寬政開白色的車子下車後，手上拿一個袋子，就是伊被查獲的紙袋；李新華於偵訊、第一審審理時係稱：伊上了簡寬政的車，他在車上將槍交給伊等情，對於簡寬政究竟係在何處交槍一點，顯然不一等節。卻採信前揭對簡寬政不利之證據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈢、①莊銘祥雖證稱：李新華接到簡寬政電話後，問伊有沒有比較信得過的朋友要去做槍砲業績等情，然該陳述純屬莊銘祥聽聞李新華而來，實為傳聞證據。②莊銘祥另證稱：伊與李新華的想法本來是要找另外一個姓戴的人，但後來沒有找他；李新華證稱：是林大偉說好像「戴俊傑」要帶小孩子，所以不行等情，此部分兩人之陳述亦不相符。③莊銘祥於第一審審理時陳稱：當時伊在李新華車上沒有下車，伊有看到李新華下車後去一台白色的雅哥旁。伊就下車去買飲料，回來後在車上有看到一包東西，李新華跟伊說是槍枝等語，其證詞無從證明係簡寬政在楓康超市附近將本件改造手槍交給李新華。再者，李新華及莊銘祥於偵訊時均證稱：林大偉係為償還積欠莊銘祥之債務，而持改造手槍至「菲力貓遊藝場」前出售等語，縱於第一審改稱：林大偉係配合簡寬政作業績而交槍云云，仍應以偵訊時之證言較為可採，原審採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法等語。惟刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。簡寬政之辯護人於原審雖聲請傳訊林大偉到庭，欲釐清其與李新華、莊銘祥等人之證詞彼此矛盾之原因。然林大偉於第一審審理到庭作證時，因距案發已逾二年半，就本件事發經過情形，其大多證以不確定、沒有印象、忘記了，並表示以先前所證述之筆錄內容為主等語，則更難期待其於距案發約三年餘之原審就本件細節部分能有更明確之證述，實已無調查之可能性，何況原審對林大偉傳拘未到庭，審判長於審理時訊問意見，簡寬政之辯護人答稱：「捨棄傳訊」（見原審卷第一六四頁反面）；於調查證據完畢開始辯論前，並詢問簡寬政及辯護人尚有何證據請求調查，亦均答稱：「無」（見原審卷第一六八頁背面），並未聲請原審再為其他之調查或傳喚證人，即無再為傳訊林大偉之必要。而本院為法律審，簡寬政上訴意旨㈠又為相同之爭執，難認有理由。至於原判決引用林大偉於調查站之陳述，原判決已敘明其間接引用之依據（見原判決第十四頁第十行至第十八行），且除前揭筆錄外，林大偉尚於偵訊、第一審法院九十八年度重訴字第二一四五號案件準備程序時均為相同之陳述，上訴意旨有關此部分之指摘與事實之認定，及判決結果顯然無影響，亦無可取。又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人之記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。原判決業已就莊銘祥、李新華、林大偉等之供述詳為取捨之論述（見原判決第三十三頁第七行至二十一行、第三十八頁倒數第十五行至第三十九頁第十九行），並說明其等關於細節部分之陳述，雖稍有出入，但均非重要根本之差異，參以其三人就重要情節之供述互核相符，尚難以其等供述有些微之歧異，遽認全不可採，而為簡寬政、莊銘祥有利之認定，其證據取捨並無違背法令情形，簡寬政上訴意旨㈡、㈢猶執以指摘原判決適用法則不當，要無可採。又林大偉、莊銘祥所稱：是李新華說要為簡寬政做槍砲業績等語。固係聽聞自李新華，屬傳聞證據，但該部分事實業據李新華於九十九年五月二十七日偵訊，及第一審證述明確（見第八九一號偵緝卷第五十四頁至六十頁、第一審卷第三○一頁背面至第三一四頁），且李新華與簡寬政之通訊往來，亦有雙向通聯紀錄附卷可稽，縱未取林大偉、莊銘祥前開陳述為證據，亦不影響事實之認定及判決結果，簡寬政上訴意旨㈡、㈢其他之指摘同非有理由。簡寬政其餘上訴意旨或對原審採證認事職權之行使，或對原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞任意指摘原判決違法，均非有理由。

惟查：㈠、刑法第一百三十四條所稱本章以外各罪，原指瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，其他特別刑事法令之罪並不包括在內，簡寬政既係犯特別法之槍砲彈藥刀械管制條例罪名，自無該條之適用，原判決竟以其為假借職務上之權力故意犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、原判決理由九之㈤、㈥說明應依想像競合犯之例，從一重依刑法第一百三十四條、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項論簡寬政以公務員假借職務上之權力，故意犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之加重罪名處斷，主文卻僅諭知槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之普通罪名，亦有判決主文與理由記載不相適合之矛盾。㈢、本件起訴書犯罪事實欄三已敘明簡寬政等人除偽造他人刑事證據外，復檢具不實證據，將林大偉移送台中地檢署偵辦，顯已將使用偽造刑事證據部分，列在起訴事實範圍之內，自應就使用偽造刑事證據部分併予審判，原判決理由九之㈢卻謂使用偽造刑事證據部分雖未經起訴，但與經起訴之偽造刑事證據部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應（就使用部分）併予審理。不僅與起訴書記載，使用偽造刑事證據部分亦在起訴範圍內之卷證資料不符，且與原判決理由九之㈣謂偽造刑事證據之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪之說明相矛盾（此項瑕疵，對審判範圍、事實認定及判決結果尚無影響）。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因尚不影響事實之確定，可據以為裁判。爰將原判決關於簡寬政罪刑部分撤銷，審酌前述犯罪之一切情狀，改判如主文第二項所示，期臻適法。

乙、上訴駁回部分（即莊銘祥部分）：

一、莊銘祥違反槍砲彈藥刀械管制條例、行使公務員登載不實公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊銘祥有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為關於其科刑部分之判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論莊銘祥以共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑一年十月，併科罰金五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及相關沒收之從刑，另就被訴另涉犯刑法第一百六十九條第一、二項誣告等罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就莊銘祥有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於其所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

莊銘祥上訴意旨略以：㈠、依簡寬政所稱：是李新華先跟伊聯絡說有槍枝的線索要報給伊，他說在「菲力貓遊藝場」附近有槍枝的交易，伊因而當場查獲林大偉持有槍、彈，並未見到莊銘祥有在現場等語，則莊銘祥否認參與栽槍一事，亦未經手槍、彈等情，應屬可信，原判決對於簡寬政前揭主張既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定莊銘祥已於第一審準備程序及審理程序坦承不諱云云，然莊銘祥所述，並未提及有參與簡寬政、李新華二人之籌畫及將槍、彈交予林大偉之行為，原審遽採為論罪依據，違背證據法則，已有判決適用法則不當之違法。又莊銘祥將紅包一萬二千元交予林大偉之行為，係於犯罪行為完成後始為之，不影響本件犯罪之成立，原審採為論罪依據，亦有判決事實與理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑莊銘祥於第一審準備程序及審理程序時之自白，證人即共同被告李新華之自白，均與林大偉供述其決定充當簡寬政槍枝績效之栽槍人頭後，李新華即駕車載伊與莊銘祥向簡寬政取得本件槍、彈，再將該槍、彈及現金三千元轉交予伊之過程，嗣於台中市政府警察局第六分局廁所內，由莊銘祥交付伊一萬二千元之供述相符，亦與卷附李新華所使用之0000000000號及簡寬政使用之0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載之通話時間、基地台位置所顯示之行蹤一致；李新華就槍枝是簡寬政交付之自白，經測謊鑑定沒有說謊，並有台中地檢署九十九年六月二十五日測謊鑑定書在卷可憑，及證人即警員張文藝、郭元忠、林世峰均證述本件林大偉警詢筆錄、移送林大偉之刑事案件報告書為簡寬政所製作，佐以卷附內政部警政署刑事警察局九十八年二月二十七日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑驗書、九十九年三月二十二日刑鑑字第0000000000號函、行動電話使用人資料、台中地檢署羈押聲請書、羈押聲請書附件、通緝書、停止羈押聲請書、第一審法院九十八年度聲羈字第九九號押票、刑事林大偉保證書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部調查局中部地區機動工作站解送人犯報告書、撤銷羈押聲請書、台灣台中看守所九十九年五月十九日中所總字第0000000000號函所檢附之分戶卡明細表、新收保管現金明細、物品保管分戶卡、台中市政府警察局九十八年六月二十四日函、辦公室相關位置圖、台中市政府警察局九十八年九月九日中市警人字第0000000000號令稿、台中市政府警察局第六分局員警獎懲案件請示單、偵查隊員警獎懲案件請示單、林大偉於台中市政府警察局第六分局之調查筆錄、刑案案件報告書，暨扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動製造之改造手槍一支、口徑9mm 制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈一顆等證據資料，經綜合判斷，認定莊銘祥此部分犯行明確。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。莊銘祥上訴意旨㈠仍以簡寬政之辯解作為其有利之認定，再事爭執其非本案共犯云云，徒就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。又莊銘祥利用簡寬政帶林大偉上廁所之機會，趁機前往廁所交付一萬二千元之紅包予林大偉之行為，適足作為其與簡寬政、李新華共同持有改造手槍犯行之佐證，故莊銘祥上訴意旨㈡徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，莊銘祥此部分之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

二、使用偽造刑事證據部分：本件莊銘祥犯刑法第一百六十五條之使用偽造刑事證據罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，縱該部分與上揭有罪部分有想像競合裁判上一罪關係，但其重罪部分之上訴為不合法，本院應從程式上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判。莊銘祥猶一併提起上訴，為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百三十四條前段、第一百六十五條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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