最高法院一○一年度台上字第九○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九○○號

上訴人

杜明郎

上訴人

杜明雄

共同選任辯護人

張文嘉律師

上列上訴人等因強盜殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更

㈥字第三五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八三五八號），提起上訴，並經原審依職權逕送本院審判，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人杜明郎、杜明雄（下稱上訴人等）分別係杜清水（被訴無故持有手槍及恐嚇取財部分業經原審法院判刑確定，嗣於民國九十九年八月十八日死亡，其餘被訴強盜殺人、殺人及違反洗錢防制法部分亦經原審法院判決不受理確定）之次子及三子。緣杜清水於八十五年間因在台灣經營熔鍊業虧損，乃透過柯永源介紹前往投靠在大陸地區廣東省佛山市（省轄市）南海市（縣級都市，現已改制為南海區）大瀝鎮（下稱大瀝鎮）經營聯窖五金化工廠之台商葉進丁、葉明義兄弟。葉進丁因與杜清水係台南市灣裡地區同鄉，乃提供杜清水在該工廠食宿約二年，杜清水因而熟悉該工廠內部環境，並認識葉進丁所僱用之保全員（守衛）即大陸地區人民伍遠寨與田學伍（下或稱伍某與田某），而得以自由進出該工廠大門；復知悉該工廠辦公大樓二樓葉明義房間之保險櫃內常存放供生意週轉之大筆現金，以及該工廠辦公大樓二樓第五房間裝設有監視錄影器。上訴人等曾於九十年六月二十五日，自台灣搭機前往大陸地區其父杜清水位於大瀝鎮大亨村租住處，並與杜清水於同年七月七日晚上，在台商吳本盛所經營之雅立五金工廠內，向台商侯國利（租用聯窖五金化工廠部分廠房經營廢五金進口轉售業）恐嚇取財人民幣十二萬元得逞後，而於翌（八）日搭機返回台灣（上訴人等此部分恐嚇取財犯行業經原審判刑確定）。惟杜清水又於同年七月十三日召集上訴人等自台灣搭機前往大陸地區其前揭租住處；彼三人共同基於強盜殺人之概括犯意聯絡，先委託大陸地區人民付光選（出租小客車司機）代為購買橡膠手套六付，並於九十年七月十五日下午三時許，由上訴人等搭乘付光選所駕駛之出租小客車（下稱計程車），前往大瀝鎮大瀝菜市場某商店購買中型西瓜刀一把，復備妥封口膠（即免刀式膠帶）及水果刀類刀具（下稱水果刀）一把，作為犯案工具。杜明雄並在杜清水前揭租住處，先將封口膠撕下長度相同二截，黏貼為兩層厚度後，黏膠處再對折，預先準備若干份（供封貼被害人嘴部以防其喊叫之用），並以封口膠製作西瓜刀及水果刀之長、短刀鞘各一個（於製作時其右手食指指紋一枚遺留於該封口膠捲軸內側，而其左手拇指指紋一枚則遺留於短刀鞘外纏封口膠上）。杜清水與上訴人等於同年七月十六日上午（凌晨）某時，由其中二人分持前述西瓜刀及水果刀各一把，並由杜明雄攜帶前揭封口膠一捲，共同前往聯窖五金化工廠。該工廠值夜班之保全員伍遠寨與田學伍從該工廠大（鐵）門觀察窗看見來人係與其等熟識之杜清水後，乃開門讓杜清水與上訴人等進入廠內。杜清水與上訴人等進入該工廠大門後，即先以不明鈍器毆打伍遠寨左額部及左面頰部（造成伍某七乘三釐米及九乘三釐米擦傷各一處），復以西瓜刀朝伍某右下頜部處，自右向左劃過一刀，再朝伍某右側頸以同一方向再劃一刀，致伍某頸部動、靜脈破裂大量出血，因出血性休克當場死亡。田某目睹上情，為避免遭殺害乃出手搶奪刀器，致其右手掌尺側有四點五乘一釐米創口，中指及環指末節各有長約二釐米創口之傷勢。杜清水與上訴人等又以不明鈍器敲打田某頭部（造成其左、右側頂部各有五點四釐米皮下血腫），隨後亦以西瓜刀或水果刀自右往左方向朝田某頸部劃過一刀，致田某頸部動脈及靜脈破裂大量出血，因出血性休克當場死亡。杜清水與上訴人等於殺害田、伍二人後，旋即潛入該工廠辦公大樓二樓（二樓共有五個房間相連），略過第一房間（該房間為侯國利之子侯賀仁所住），逕往葉明義所住第二房間及侯國利所住第三房間。彼等先將葉明義、侯國利押往二樓第五房間內，以白色尼龍繩反綁葉明義及侯國利之雙手，並自侯國利房間內取得男性內褲一條塞住當時在葉明義房間內之大陸女子熊玉嬋（下或稱熊女）嘴巴，以避免其呼叫，再以枕頭遮住西瓜刀或水果刀上方，自右往左方向劃過熊女左頸部一刀，致熊女左頸部動脈及靜脈破裂大量出血，因出血性休克當場死亡。杜清水與上訴人等脅迫葉明義交出第二房間保險櫃鑰匙後，即將該保險櫃內現金人民幣二百四十七萬二千二百四十九元（其中人民幣一百三十七萬元係葉鏞誠所寄放）全部劫走。彼等為避免葉明義、侯國利呼救，遂以事先預備之封口膠封住其二人嘴巴，並將其二人押至二樓第三房間內，旋以棉被遮住上開西瓜刀及水果刀上方，由右往左方向自侯國利右肩往右頸部劃過一刀，致侯國利氣管、食道、左頸部動脈及靜脈斷裂，頸椎骨折大量出血，因出血性休克當場死亡。彼等三人旋再以上述刀械對葉明義以由右往左方向，刀刃自其右肩部往右頸部劃過一刀，致葉明義氣管、食道、左頸部動脈及靜脈斷裂大量出血，亦因出血性休克當場死亡。杜清水與上訴人等見葉明義氣絕後，乃割開葉明義雙手之尼龍繩，並自二樓走廊西側處取來拖把擦拭地板上血跡，又在浴室內清洗雙手，隨後將裝設於第五房間監視錄影器內之錄影帶取走，並毀壞外殼而抽離影帶（毀損器物部分未據告訴）後逃離現場，但杜明雄於匆忙中將其攜帶至現場之封口膠一捲（捲軸內側留有杜明雄右手食指指紋一枚）遺留於第五房間窗台上。杜清水與上訴人等返回前揭租住處後，即將前述以封口膠纏繞方式所自製之長、短刀鞘各一付（其中短刀鞘外纏封口膠上留有杜明雄左手拇指指紋一枚）、錄影帶捲軸殘體、破碎白色乳膠手套二個、花色短褲一件及封口膠碎片三塊（與貼在葉明義嘴部之封口膠係同一條封口膠所分離）放置於銀色旅行袋內，並將之丟棄於距杜清水租住處約五十點六公尺處之雅瑤大道電線桿附近草叢內。上訴人等旋於同日上午五時五十五分許，搭乘付光選所駕駛之計程車趕往廣州白雲國際機場（下稱白雲機場），以補位方式等候當日上午八時二十分之早班飛機返回台灣。杜清水則於同日上午五時四十分許，先騎機車至伍建成所經營之瀝東五金工廠，取出其所劫得之人民幣七十五萬元，表示其中人民幣六萬元償還伍建成，另人民幣四萬元則係馬大川委託其清償積欠伍建成之債務，其餘人民幣六十五萬元則委請伍建成暫時保管，俟日後返回台灣再以新台幣折計返還。旋又續往鄰近張文華所經營之興達五金工廠，另取出所劫得之人民幣七十萬元，表示將其中人民幣四萬元，清償其積欠張文華之債務，剩餘人民幣六十六萬元則委託張文華匯回台灣。

惟張文華表示其無匯款管道，杜清水乃委託張文華暫時保管該款。繼於同日上午六時二十分許，又前往許中飛在大瀝鎮雅瑤村所經營之「一六八檳榔攤」，取出其所劫得之人民幣十九萬元，向許中飛表示將其中人民幣二萬五千元償還許中飛，並委託許中飛將其中人民幣五千元及一萬元分別還給台商陳江華、吳啟華，另人民幣十五萬元則委託許中飛匯回台灣後，旋即前往白雲機場搭機返回台灣。杜清水返回台灣後，即指示其不知情之長子杜明志向許中飛之妻黃貴美索取其委託許中飛代匯回台灣之人民幣十五萬元（以新台幣折算）。杜明志乃於同日下午二時許向黃貴美索討該筆匯款，經黃貴美以電話與許中飛聯絡確認無訛。惟該款因電腦網路塞車，迄同日下午四時許始匯至許中飛在大眾商業銀行灣裡分行之帳戶。黃貴美乃於同日下午四時許前往上述銀行，將許中飛所匯入款項其中人民幣十五萬元以匯率四點一九換算為新台幣六十二萬八千五百元交付杜明志轉交予杜清水。而張文華因懷疑杜清水所交付人民幣七十萬元之來源，乃將該款鎖放在其所經營之興達五金工廠保險櫃內，並未匯回台灣。嗣張文華於本件案發後翌（十七）日，因替其大陸籍配偶唐植萍申請中華民國身分證而返回台灣。唐植萍於翌（十八）日打電話告知張文華謂廣東省南海市公安局大瀝分局（下稱大瀝分局）雅瑤派出所（下稱雅瑤派出所）公安人員前來工廠查詢杜清水行蹤。張文華乃主動向該所公安人員陳報杜清水交付人民幣七十萬元之事實，並由唐植萍將張文華鎖放在興達五金工廠保險櫃之人民幣七十萬元取交該所公安人員扣案。而伍建成於同年七月十八日經雅瑤派出所公安人員約談時，供出杜清水曾於案發當日上午寄放人民幣七十五萬元，並帶領該所公安人員至其所經營之瀝東五金工廠起出剩餘之人民幣十七萬元（另人民幣五十八萬元已被伍建成週轉使用）扣案。嗣由伍建成另行籌措人民幣七十五萬元交予該所公安人員扣案，該所公安人員則將先前查扣之人民幣十七萬元返還伍建成。其後大陸廣東省公安廳認杜清水與上訴人等涉嫌本案，乃於同年七月二十五日對杜清水及上訴人等發布「紅色通緝令」（即請求國際刑警組織協助緝捕罪犯之通緝令）。台南市警察局第六分局偵查員聞訊後即向台灣台南地方法院檢察署檢察官陳報，經該署檢察官林志峰指揮該分局派員拘提杜清水與上訴人等到案，並在杜清水台南市○區○○○街五號住處杜明志房間，查扣黃貴美交付杜明志新台幣六十二萬八千五百元其中之五十二萬元等情。

係以本件強盜殺人案經大陸廣東省佛山市公安局（下稱佛山市公安局）人員勘查案發現場及檢驗、解剖被害人伍遠寨、田學伍、熊玉嬋、侯國利及葉明義（下稱被害人等五人）屍體結果，認被害人等五人均係被中型刀具類銳器砍切頸部，致出血性休克當場死亡。其中伍遠寨陳屍於聯窖五金化工廠東面偏北放置油桶處，其顏面及四肢擦傷，係受鈍性暴力作用形成，其右下頜部及右頸部各有一處致命刀傷，下頜部僅造成骨皮質線性骨折，而頸部刀傷深及動、靜脈；其死亡時間推斷約在九十年七月十六日凌晨時分，係第一位遇害者。而田學伍陳屍處與伍某相同，其左肘部、雙手背擦傷、頭皮下出血，均為生前遭鈍物毆擊形成；而其右手掌尺側、右手中指及環指均有刀傷創口，致命傷為左頸部刀傷一處，其死亡時間與伍某相近，係第二位遇害者。另熊玉嬋陳屍處為該工廠辦公大樓二樓第二房間床上，其屍體頭覆枕頭，嘴中塞有男性內褲，下半身赤裸，身體無明顯抵抗傷，而左頸部有一處致命刀傷，其死亡時間約在案發前最後一餐後四小時，係第三位遇害者。侯國利陳屍處為同棟大樓二樓第三房間床上，其右肩至右頸部有一遭長刃劃過之致命刀傷，嘴上原有封口膠已遭撕開丟棄在梳妝台下，頭部覆蓋棉被，應係兇手為避免其喊叫及血液噴濺而為；其死亡時間與熊玉嬋相近，係第四位遇害者。另葉明義陳屍處為同棟大樓二樓第三房間床下半靠木門處，其右肩至右頸部亦有以長刃劃過之致命刀傷一處，嘴上仍貼有封口膠，頭部覆蓋枕頭，亦係兇手為避免其喊叫及血液噴濺而為，其死亡時間與侯國利相近，係第五位遇害者。以上被害人等五人陳屍情形及所受傷勢，有佛山市公安局所製作之現場勘查筆錄、現場圖、法醫學鑑定書及案發現場照片附卷可稽，並經我國內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）法醫室主任石台平就上述資料複鑑認定無訛。又本件命案發生後，並未發現有人破壞該工廠大門或其他安全設備而闖入之情形，業據證人即侯國利之子侯賀仁於警詢中證述在卷，且案發當時負責在該工廠大門守衛之保全員伍遠寨屍體經檢驗結果，並無明顯抵抗傷勢，可見兇手應係伍某熟識之人，始能得其同意而自工廠大門進入，並得以趁伍某疏於防備而加以壓制並殺害。而田某則因見伍某遭殺害，乃亟力抵抗並徒手搶奪刀器，故其右手掌尺側、右手中指及環指均有刀傷。參以兇手殺害伍、田二人後，即前往該工廠辦公大樓二樓，並略過二樓第一房間（當時侯國利之子侯賀仁在此房間睡覺），直接進入二樓第二、三、五房間，依序殺害熊玉嬋、侯國利及葉明義等三人，並知悉葉明義所住第二房間內之保險櫃存放鉅額人民幣，而脅迫葉明義交出該保險櫃鑰匙，並將該保險櫃內人民幣二百四十七萬二千二百四十九元洗劫一空，又知悉二樓第五房間內有監視錄影器，於行兇後復將該監視錄影器內之錄影帶取走等情，可見兇手對該工廠之內部環境、保全情形、現金存放處所及監視錄影器設置地點均相當熟悉，應係熟人無疑。且依行兇者能同時壓制伍、田二人並加以殺害；嗣又陸續壓制熊玉嬋、侯國利及葉明義等三人，並逐一加以殺害後，劫取保險櫃內鉅額現金等情以觀，堪認行兇者應有三人以上。再佛山市公安局人員於本件案發後，在聯窖五金化工廠二樓第五房間窗台上查獲封口膠一捲，經該局鑑識人員在該封口膠捲軸內側採得指紋二枚，有佛山市公安局二○○一年七月二十日佛公刑技鑑字二○○一第六二○號物證檢驗報告書及所附照片四張在卷可稽。而該公安局人員於本件案發後，另在距離杜清水位於大瀝鎮大亨村租住處約五十點六公尺之草叢內查獲一只銀色旅行袋，其內有以封口膠製作之長、短刀鞘各一付、錄影帶捲軸殘體、破碎白色乳膠手套二個，花色短褲一件及封口膠碎片三塊（寬度五點九釐米），並在上述短刀鞘之外纏封口膠採得指紋一枚，亦有該局二○○一年七月十九日佛公刑勘字二○○一第○四六號現場勘查筆錄及所附照片六張在卷足稽。經該公安局鑑識人員將前述封口膠捲軸內側所採得二枚指紋其中一枚，及在上述短刀鞘之外纏封口膠所採得指紋一枚，與台灣台南地方法院檢察署所檢送之杜明雄十指指紋卡比對結果，發現在命案現場第五房間窗台所查獲之封口膠捲軸內側之指紋與杜明雄右手食指指紋相符；而在前述銀色旅行袋內所查獲短刀鞘之外纏封口膠上指紋一枚，則與杜明雄之左手拇指指紋相符，有佛山市公安局痕跡鑑定書一份在卷可憑。且鑑定證人即刑事警察局鑑識科長翁景惠於第一審亦證稱：佛山市公安局上開痕跡鑑定書所用指紋鑑識方法（即三酮法），與我國警方鑑識所使用之方法與技術相同，其鑑識結論應可信任等語，是佛山市公安局前述指紋鑑識結果應堪採信。從而，大陸公安機關偵查人員於案發後在距離杜清水租住處約五十點六公尺之草叢處查獲上述銀色旅行袋，而其內短刀鞘之外纏封口膠上又檢驗出杜明雄之左手拇指指紋一枚，可見該銀色旅行袋及其內長、短刀鞘各一付、錄影帶捲軸殘體、破碎白色乳膠手套二個、花色短褲一件及封口膠碎片三塊應係杜明雄或杜清水所有而棄置於上址無疑。又佛山市公安局鑑識人員將杜清水租屋處附近所查獲銀色旅行袋內之封口膠三塊，與在命案現場所扣得封住葉明義嘴部之封口膠二塊，以顯微鏡進行比對結果，認為葉明義嘴部二塊封口膠其中一塊，與上述銀色旅行袋內查獲三塊封口膠中之一塊，兩者色澤、寬度及表面溝槽間格均相同，具有種類之同一性。且該二塊封口膠對應斷口所反映出細節特徵、型態、位置、大小、間距及其對應關係均一致，而具有特徵之同一性，因認二者係出自同一條封口膠所分離，亦有佛山市公安局痕跡鑑定書一份在卷足據。鑑定證人翁景惠於第一審亦表示認同該項鑑定方法（即顯微鏡觀察法），並證稱：「上述關於二塊封口膠係出於同一條封口膠所分離之鑑定結果，稱為『物證吻合』，於技術上具有高度可信度」等語，是上述痕跡鑑定書所示二塊封口膠係由同一條封口膠分離之鑑定結果，亦堪採信。

則封住葉明義嘴部之封口膠，與在杜清水租屋處附近查獲銀色旅行袋內外纏短刀鞘之封口膠，既係出於同一條封口膠所分離，而該外纏短刀鞘之封口膠上又驗出杜明雄左手姆指指紋一枚，另在命案現場第五房間窗台所查獲之封口膠捲軸內側亦驗出杜明雄右手食指指紋一枚，足證杜明雄於案發前曾使用該封口膠製作上述外纏短刀之刀鞘，及預備封貼葉明義嘴部之封口膠，因而在該封口膠捲軸內側及上述外纏短刀鞘之封口膠上分別留下其左手姆指及右手食指指紋各一枚，嗣於案發時攜帶上述封口膠至命案現場備用，而遺留於該工廠二樓第五房間窗台上，事後又將外纏封口膠長短刀鞘各一支，破碎封口膠三段及乳膠手套碎片等物放入銀色旅行袋內丟棄於杜清水租屋處附近草叢，以圖掩飾罪證。另據證人付光選於雅瑤派出所（原判決誤載為大瀝分局）詢問，以及大瀝分局刑警隊繼續盤問時證稱：「十天前那二位年輕台灣人（指上訴人等）打電話叫我到大灣路載他們去買水果，後來還載他們去買手套但沒買到，我便說改天幫他們找，後來我在雅瑤市場幫他們買六付（十二只）米黃色橡膠手套，再到他們住家樓下拿給他們。九十年七月十五日下午三時許，在大瀝雅瑤路搭載二位台灣人，並受他們指示開至大瀝菜市場附近一間藥店購買西瓜霜及止痛膏，後來他們要求我載他們去買西瓜刀回來切水果，於是我開車到大瀝菜市場附近一家雜貨店，以（人民幣）十元價格購買一把長約四十公分、寬約四公分，刀柄約十公分之西瓜刀，然後就載他們回到大亨村口的一住宅區樓房下車；他們並約我於翌

（十六）日上午約六時許，到該樓房下搭載他們至白雲機場。翌

（十六）日上午六時四十分許，我搭載他們至白雲機場後即駕車返家。我不知道他們叫什麼名字，他們講台灣話，我從他們交談中得知他們姓杜，乃稱呼他們為杜老闆；其中有一位戴眼鏡，年約三十多歲，（體型）較肥，（身高）約一七二公分，留平頭髮，臉比較大。另一位年約三十多歲，（身高）約一七二公分，（體型）較肥，留平頭髮，臉比較大。這二個人體型比較大塊，也比較相似」等語。又證稱：（案發當日）上午約七時許，伊駕車搭載二名杜姓台灣人至白雲機場返回途中，在雅瑤瀝東五金廠門口碰到以前載過的杜清水，要伊載其至白雲機場，伊載送至機場大約七時四十分等語，有雅瑤派出所偵查員詢問付光選時所製作之詢問筆錄，及大瀝分局刑警隊所製作之繼續盤問記錄影本附卷可按（見原法院上更㈢卷㈡第一九九至二二四頁）。由付光選上開證述意旨，足證上訴人等曾委託付光選代為購買米黃色橡膠手套六付，並於案發前一（十五）日下午三時許搭乘付光選所駕駛之計程車前往大瀝菜市場某雜貨店購買西瓜刀一把，復於案發當

（十六）日上午六時四十分許，搭乘付光選之計程車至白雲機場，其後杜清水亦於同日上午七時四十分許搭乘付光選之計程車至上述機場搭機返台。又據證人葉進丁於偵查中證稱：經伊清點結果，共損失（被劫）人民幣約二百六十萬元（按應係人民幣二百四十七萬二千二百四十九元），其中人民幣約一百四十萬元係伊公司所有，另人民幣約一百二十萬元係台商葉鏞誠所寄放之貨款；上述款項均存放於聯窖五金化工廠二樓房間之保險櫃內，每一萬元人民幣以橡皮圈圈綁，然後每十萬元人民幣再以紅色塑膠帶（即尼龍繩）綑綁等語。證人葉鏞誠於警詢中亦證稱：伊先後於九十年七月十三日、十四日及十五日，分別將貨款人民幣三十五萬元、四十九萬元及三十五萬元寄放在該工廠二樓葉明義房間之保險櫃內，另伊先前幫葉進丁繳稅所餘人民幣十八萬元亦放在該保險櫃內（共計一百三十七萬元人民幣）。伊每次都將錢交由葉進丁工廠之財務（會計）員處理，該財務員習慣將每一萬元用橡皮圈綁住，每十萬元以紅色塑膠帶綑綁後放置於保險箱內等語。

證人即該工廠財務員劉英娟於大瀝派出所詢問時亦證稱：「（按你計算至七月十五日當天，葉明義房間裡保險櫃內共有多少現金？）按每日收支表計算後，共有現金二百四十七萬二千二百四十九元人民幣」等語，並有聯窖五金化工廠現金狀況表、提領情況表、現金及票據收支日計表附卷可稽。再杜清水於本件案發當日上午五時四十分至六時二十分許，先後騎機車前往台商伍建成、張文華及許中飛所經營之工廠或住處，分別交付伍建成人民幣七十五萬元，張文華人民幣七十萬元，及許中飛人民幣十九萬元，除清償其積欠伍、張、許等人之借款（積欠伍建成人民幣六萬元、張文華人民幣四萬元、許中飛人民幣二萬五千元），及委託許中飛代為償還其積欠陳江華之人民幣五千元及台商吳啟華之人民幣一萬元，暨交付伍建成委託其代向馬大川索討之人民幣四萬元外，餘款則分別委託伍建成、張文華及許中飛等人代為保管或匯回台灣，業據證人伍建成、張文華、許中飛、唐植萍、陳江華分別於偵查、第一審及原法院前審迭次證述綦詳。而杜清水交予伍建成之人民幣七十五萬元，係每人民幣一萬元一綑，每人民幣十萬元一大綑，用紅色塑膠帶以十字形綑綁，合計七大綑共計人民幣七十萬元及另外一綑人民幣五萬元。伍建成取得該款後，並未將清償借款後之餘款人民幣六十五萬元匯回台灣，而先行供生意週轉使用，擬事後再以同額換算新台幣返還杜清水。雅瑤派出所人員前往伍建成所經營之瀝東五金工廠調查時，伍建成已將杜清水原交付之人民幣七十五萬元先行供其生意週轉使用，僅餘人民幣十七萬元，該派出所公安人員要求伍建成另行補提人民幣七十五萬元扣案，伍建成乃另向友人借款湊足人民幣七十五萬元交予該所公安人員扣案作為證據，亦據伍建成於第一審及原法院前審證述在卷，並有佛山市公安局南海分局扣押物品清單一份在卷可憑。另杜清水交予張文華之人民幣七十萬元，亦係每人民幣一萬元一綑，每人民幣十萬元一大綑，張文華收受該款後將之存放於其保險櫃內。嗣上述雅瑤派出所人員於本件案發後第三日（即同年月十八日）下午五時許，前往張文華所經營興達五金工廠調查杜清水行蹤，因張文華當時已回台灣，經張文華之妻唐植萍以電話通知張文華後，張文華即打電話至雅瑤派出所告知杜清水於本件案發當日上午曾委託其保管人民幣七十萬元，並請唐植萍將該款取交該所公安人員扣案等情，亦據張文華、唐植萍分別於偵查、原法院上訴審及更三審證述綦詳，並有佛山市公安局南海分局扣押物品清單一紙在卷可稽。又葉明義保險櫃內被劫人民幣均係百元鈔，其捆綁方式亦係每一萬元以橡皮筋圈成一小綑，然後每十萬元再以紅色塑膠帶（即尼龍繩）綁成一大綑，與杜清水分別交予伍建成、張文華、許中飛人民幣之捆綁方式相同，亦據證人葉進丁、葉鏞誠、伍建成、張文華分別於偵查中證述明確。而許中飛於案發當日上午十時許，即將杜清水所償還之借款人民幣二萬五千元，連同其本人所有之人民幣五千元，及杜清水委託其匯回台灣之人民幣十五萬元，合計人民幣十八萬元，依當日匯率（四點一九）換算為新台幣七十五萬四千二百元，電匯至其妻黃貴美在台灣之大眾商業銀行灣裡分行00 0-00- 0000000帳戶。許中飛之妻黃貴美於同日下午二時許即打電話告知杜清水之子杜明志前來取款，但因電腦網路擁塞，迄至當日下午三時五十五分始匯入。黃貴美乃於同日下午四時許與杜明志同往上開銀行領款，並將杜清水委託匯款之人民幣十五萬元，依同日匯率換算為新台幣六十二萬八千五百元交予杜明志。許中飛復於同日上午九時許委託其員工將人民幣五千元交予陳江華，又於翌（十七）日上午將人民幣一萬元交予台商「吳啟華」等情，亦據證人張文華、黃貴美、杜明志、陳江華分別於偵查中證述在卷，並有黃貴美上述銀行存摺影本一份附卷可考。又杜清水曾於八十五年至八十八年間在聯窖五金化工廠居住約二、三年，其不僅熟悉該工廠內部環境及設備情形，且與該工廠保全員田學伍、伍遠寨及其他員工熟識，故於夜間可毋庸經該工廠保全員向負責人請示而出入該工廠大門，業據葉進丁、葉來贈、張耿榮證述無訛。而杜清水自八十五年前往大陸地區後，僅經營廢五金業數年即停業，平時遊手好閒，經常向當地台商借款花用，且多未償還，致風評不佳，亦據證人黃慶芳、蘇榮泰、伍建成、邱慶隆、葉泰良、許中飛、陳江華、張文華、林鴻基、葉進丁、杜炳煌、馬大川、葉鏞誠於警詢時證述在卷。且杜清水自九十年六月三日至七月十日短短一個月餘，即在大瀝鎮「午夜花夜總會」簽帳消費五次，金額分別為人民幣三千六百四十元、三千六百元、三千八百九十元、三千三百五十元及三千四百三十元；另又在同鎮「嘉年華夜總會」簽帳消費人民幣三千七百十六元，合計簽帳人民幣二萬一千六百二十六元（換算新台幣約九萬餘元），亦據杜清水於原法院上訴審供承在卷，並有簽帳單影本六張在卷可據。另杜清水與上訴人等於九十年七月十日向侯國利強索人民幣三十萬元，嗣取得人民幣十二萬元等情，業據原法院前審判處恐嚇取財罪刑確定。上訴人等亦自承於同年月十四日向林鴻基借款人民幣五萬元，惟僅借得人民幣二萬元。又杜清水於第一審復供承其尚積欠葉進丁人民幣一萬元、葉明義人民幣四萬元、侯國利人民幣十二萬元、陳儉新台幣三十萬元、黃慶芳人民幣約一、二萬元、伍建成（金額遺忘）、陳江華人民幣五千元、蔡平新台幣五十萬元、葉明發新台幣一百五十萬元等語，總共積欠債務約新台幣三百餘萬元（尚不包括積欠伍建成及酒店簽帳部分）。又杜清水雖在台灣之大眾商業銀行灣裡分行（即前台南市第十信用合作社灣裡分社）設有存款帳戶，但自八十五年三月一日起即無往來交易紀錄；杜明雄在該分行雖亦設有帳戶，但其於九十年七月十三日（即案發前三日）僅有存款新台幣十五萬餘元，有大眾商業銀行九十二年十月二日灣裡簡發字第○六九號函附往來資料一份附卷可憑。而杜明郎則無銀行存款帳戶，業據杜明郎於原法院更一審供述在卷。可見杜清水於案發當時尚積欠鉅額債務，經濟極為困窘，上訴人等經濟狀況亦不佳，何以杜清水於案發當日上午竟有人民幣一百六十四萬元（折合新台幣約六百八十七萬元）鉅款交予伍建成、張文華及許中飛等人，以供還債及匯回台灣，參以其所交付予伍、張、許三人之人民幣，其綑綁方式與葉明義保險櫃內被劫人民幣之綑綁方式相同，而杜清水與上訴人等於本件偵審中始終未能具體說明上述鉅款之來源，或提出其收入憑證以供調查，可見杜清水交予伍建成、張文華、許中飛等人之人民幣來源顯有可疑。再上訴人等甫於九十年七月八日自大瀝鎮大亨村杜清水租住處返回台灣，旋又於同年月十三日自台灣搭機前往大陸並至杜清水前揭租住處。

其二人於短短五日內，竟密集自台灣往返大陸二趟，其動機亦顯有可疑。且杜清水於案發當日搭機返台前數小時之清晨，緊急前往伍建成、張文華及許中飛住處或工廠，並分別將仍在睡覺之伍、張、許等三人叫醒，而將鉅額人民幣分別交付其三人還債，或委託其等匯回台灣，亦有違常理。又杜清水於警詢時供稱：伊自案發前一日晚上與上訴人等一起玩樂至案發當日上午一時二十分許始就寢，嗣於案發當日六時許，杜明郎打電話叫伊起床稱其與杜明雄已在白雲機場等伊，伊乃於同日上午六時十分許前往許中飛住處交付人民幣十九萬元等語。惟上訴人等則均供稱彼等玩樂至案發當日上午二時許始就寢，杜清水於案發當日上午五時至五時三十分許，叫醒伊兄弟二人起床等語。是杜清水與上訴人等對於本件命案發生前一日迄案發當日之行蹤，彼此所供顯有重大歧異。另警方於九十年八月二十一日針對杜清水與上訴人等上開供述歧異要求杜清水解釋，杜清水卻供稱：「我說的實在，杜明郎及杜明雄為何說謊，我不知道」等語。然檢察官嗣於同年月三十一日前往看守所訊問杜清水時，杜清水又改稱：「大約清晨五點多，我起床上洗手間，順便叫我二個兒子起床；我記錯時間，我記成九十年七月七日（應是八日之口誤）那天的事，那天是杜明郎來敲我的門，說他要回台灣」等語。惟檢察官隨後訊問杜明郎時，杜明郎卻供稱：「我沒有什麼印象，應該是我父親叫我起床。我從來沒有叫過我父親起床，都是他叫我起床的」等語，其二人對此所述亦不相同。且杜清水與上訴人等既於九十年七月十五日晚上玩樂至同年月十六日上午二時許始就寢，復無必須提前趕回台灣之事由，卻於就寢不到三小時後，即匆匆起床趕至白雲機場趕搭當日上午八時二十分之班機離開大陸，其中顯有蹊蹺。

況杜清水供承原係委託伍建成所僱用之會計陳秀清代訂九十年七月十六日上午之機票，但因適逢罷機事件，僅能訂到當（十六）日下午二時三十分返台之機票。若渠等並無急迫須返台事由，則依其等所訂案發當日下午二時三十分之機票時間返台即可。惟上訴人等卻供稱渠等於案發當日上午到達白雲機場時，機場尚未開門，乃以人民幣三十元之代價，央請中國航空股份有限公司員工幫忙始排得候補機位等語。則上訴人等與杜清水於案發當日未搭乘其等原先所預訂下午二時三十分之班機返台，卻特別提早於上午六、七時許，匆忙趕至機場以補位方式趕搭當日上午八時二十分之班機離開大陸，顯見其等必有極特殊迫切之原因，始臨時取消原定班機而提早離開大陸。惟其等對此項特殊迫切之原因為何，均未能作合理說明，殊有悖常情。此外，經刑事警察局對杜清水及上訴人等實施測謊結果，彼三人對下列三項問題之回答（即：Ⅰ、這五人被殺一案你有無參與？答：沒有。Ⅱ、這五人被殺一案你有沒有參與？答：沒有。Ⅲ、這五人被殺時，你有無在場？答：沒有。），均呈不實反應，亦有該局九十年十一月一日刑鑑字二○九一六六號測謊鑑驗通知書一份在卷參按。綜合以上諸多證據與情況（即１、被害人等五人均係遭水果刀類中型銳器砍切頸部出血休克致死。２、依命案現場及被害人陳屍情形，兇手應為熟人，且為三人以上。３、葉明義房間內保險櫃被強劫人民幣二百四十七萬二千二百四十九元。４、大陸公安人員在杜清水租處附近查獲銀色旅行袋一只，內有刀鞘、手套及封口膠等物。

５、大陸公安人員在命案現場所查獲之封口膠捲軸內側，驗出杜明雄右手食指指紋一枚，另在杜清水租處附近查獲之銀色旅行袋內其中一把短刀鞘外纏封口膠上，亦驗出杜明雄左手拇指指紋一枚。６、葉明義嘴部封口膠一塊，與在杜清水租處附近查獲之銀色旅行袋內封口膠三塊其中一塊，經鑑定結果係同一條封口膠所分離。７、上訴人等曾於案發前一日下午三時許，搭乘付光選之計程車至西瓜刀店購買西瓜刀一把，並曾委託付光選代為購買米黃色橡膠手套六付。８、杜清水於案發當日上午搭機返回台灣前（即清晨），匆忙將人民幣七十五萬元、七十萬元及十九萬元，分別交予伍建成、張文華及許中飛，除部分還債外，剩餘款項則委請伍建成等人代為匯回台灣，且其對上述款項之來源未能作具體之說明，顯違常理。９、杜清水交予伍建成、張文華、許中飛人民幣之綑綁方式，與葉明義所有保險櫃內被強劫人民幣之綑綁方式相同。１０、杜清水曾在聯窖五金化工廠居住二、三年，與該工廠內員工及保全員田學伍及伍遠寨均熟識，於該工廠夜間管制門戶時，可不經報備自由出入該工廠大門。１１、杜清水在大陸期間並無工作及收入，經常向當地台商索款或借款花用，且多未償還，當地多數台商對其風評不佳。１２、上訴人等對於渠等何以在案發前短短數日竟二度密集前往大陸之目的與動機，均無法作合理解釋。１３、杜清水與上訴人等對於其等於案發前一日迄案發當日之行蹤，均未能充分說明，且彼此所供不一。１４、杜清水與上訴人等於案發當日未搭乘其等所預訂當日下午二時三十分之班機返回台灣，卻特別提早於上午六、七時許匆忙趕至白雲機場以補位方式趕搭當日上午八時二十分之早班機返台，復未能就其等迫切搭機返台之原因作合理之說明，顯有蹊蹺。１５、上訴人等與杜清水經實施測謊結果，對於其等否認參與本件犯行之回答均呈不實反應。），依據經驗及論理法則，本於事實審法院之推理作用，堪認本件強盜殺人案確係杜清水與上訴人等所為無疑。上訴人等雖均否認本件強盜殺人犯行，並均辯稱：杜清水於案發前曾因侵占罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定，伊等於案發前赴大陸地區之目的係為勸杜清水返台入監服刑，並無不法動機。又伊等並不認識大陸人士付光選，自不可能委託付光選購買橡膠手套，亦未曾搭乘付光選之計程車前往大瀝市場購買西瓜刀。付光選可能係受大陸地區公安人員之慫恿而為不實之證述，其所述自非可信。又付光選雖證稱伊二人曾於案發前一日下午三時許，搭乘其計程車前往大瀝菜市場購買西瓜刀。然張耿榮卻證稱伊等曾於案發前一日下午二時許至其住處，其中一人打麻將，一人在睡覺，而杜清水亦有至其住處等語，可見付光選所述不實。再伍建成、張文華與許中飛之工廠或住處，均不在同一地點，杜清水不可能於案發當日上午五時四十分至六時二十分許，先後前往伍、張、許等三人不同工廠或住處分別交付人民幣。又杜清水僅向馬大川收取人民幣二萬元，不可能代馬大川償還伍建成人民幣四萬元，故伍建成證稱杜清水受馬大川委託交付（償還）其人民幣四萬元一節，顯屬不實。再杜清水於案發當日上午委託許中飛將人民幣十五萬元代匯回台灣，嗣其返回台灣後即於同日下午指示長子杜明志向許中飛之妻黃貴美索取該匯款。若杜清水確有委託伍建成與張文華二人代匯款項回台灣，則其返台後應無不向伍、張二人索款之理。惟杜清水返台後迄遭警方拘提前均未曾與伍、張二人聯絡，可見杜清水並無交付人民幣予伍、張二人或委託其等匯款之事實等語。杜明雄另辯稱：大陸公安人員在扣案封口膠捲軸內側及短刀鞘之外纏封口膠上所採獲指紋各一枚，雖與伊右手食指與左手拇指指紋相符，然此可能係大陸地區公安人員自杜清水租屋處採集伊之指紋後，故意移植於前揭封口膠捲軸內側及短刀鞘之外纏封口膠上，以圖栽贓予伊；且上述短刀鞘若係行兇工具，則該刀鞘內應留有被害人之血跡，況本件命案現場其他地方並未發現其指紋，自難僅憑上述指紋鑑識結果，而為其不利之認定云云。惟台灣高等法院台南分院檢察署係於本件案發後之九十年七月二十四日，始就杜清水被判處侵占罪刑（有期徒刑八月）確定之執行案件完成分案，有該檢察署九十年度執字第二七八四號案卷影本附卷可稽。故上訴人等先後於同年六月二十五日及同年七月十三日二度前往大陸地區時，該檢察署既尚未分案處理杜清水上述案件之執行事宜，則上訴人等何致於為勸杜清水返台執行徒刑而前往大陸地區？況上訴人等若有意勸杜清水返台執行徒刑，祇須以長途電話與杜清水聯繫即可，何須由其二人耗資購買機票，並大費周章親自前往大陸勸杜清水返台服刑？故上訴人等辯稱渠等前往大陸之目的係為勸杜清水返台執行徒刑一節，顯難採信。又上訴人等於案發前曾委託付光選購買橡膠手套六付，復於案發前一日下午三時許搭乘付光選之計程車前往大瀝市場購買西瓜刀一把，業據付光選於大瀝分局偵查員詢問時證述明確。而付光選與上訴人等及杜清水均無怨隙，應無故意偽證以誣陷杜清水與上訴人等之必要。且負責偵辦本案之大瀝分局偵查員與杜清水及上訴人等並不相識，尤無故意找付光選出面偽證而加以誣陷之可能，故付光選所述應堪採信。上訴人等空言否認上情，亦不足憑採。至證人張耿榮於警詢及第一審雖均證稱：上訴人等曾於九十年七月十五日下午二時許至其住處，其中一人打麻將，一人在睡覺，杜清水亦有至其住處，惟於同日下午四時許先行離開等語，固與付光選所證稱上訴人等於同日下午三時許，搭乘其計程車前往大瀝菜市場購買西瓜刀一節，時間上有所出入。然張耿榮嗣於原法院更三審時卻改稱：「（發生命案前一天，杜清水父子有無去你工廠？）杜清水有，但他孩子我沒有印象」、「（十五日那天上訴人等與杜清水有無在那裡打麻將？）我沒有在那裡打麻將，我不知道」等語，其所述前後不一，而付光選所述關於上訴人等搭乘其計程車之時間、過程與細節均甚為詳盡，且無矛盾之情形，應以付光選所述較為可信。再杜清水於第一審已供承由其租住處騎機車至張文華住處約二分鐘，至伍建成住處約三分鐘，至許中飛住處約四分鐘等語。可見杜清水住處與張文華、伍建成及許中飛住處之距離均不遠，則杜清水於案發當日上午五時四十分至六時二十分許，先後前往伍、張、許三人工廠或住處交付款項，在時間上並非不可能。上訴人等辯稱杜清水不可能於案發當日上午五時四十分至六時二十分許，先後前往伍、張、許三人住處分別交付款項一節，亦難憑採。至馬大川雖證稱其僅委託杜清水交付伍建成人民幣二萬元，而伍建成卻證稱杜清水表示馬大川委託其償還人民幣四萬元，其二人對杜清水受委託轉交之人民幣金額，所述固略有出入。然此有可能因杜清水當時因犯案後緊張而誤述，或伍建成因當時睡覺被杜清水叫醒而誤聽。惟此項細節上之瑕疵，尚不足以影響杜清水於上述時地確有交付伍建成人民幣七十五萬元事實之認定，自不能因此即謂伍建成所述全屬不實。又杜清水於案發當日上午搭機返台後，固於同日下午指示其長子杜明志向許中飛之妻黃貴美索取清償債務後之餘款人民幣十五萬元（換算新台幣交付）。惟當時大陸地區公安機關尚未發現杜清水與上訴人等涉案，而伍建成與張文華於案發當日分別收受杜清水所交付之人民幣七十五萬元及七十萬元後，並未將清償債務後之餘款匯回台灣。嗣大陸公安機關於同年月十八日發現杜清水與上訴人等涉嫌本案而開始調查，並於同年月二十五日對杜清水及上訴人等發布紅色通緝令，當時電視及報紙等媒體均已報導有關杜清水與上訴人等涉案之新聞。則杜清水自不便向伍建成、張文華在台灣之家屬索取上述款項，以免自曝其犯行。況杜清水若未於案發當日上午分別將人民幣七十五萬元及七十萬元交予伍建成與張文華，則伍建成與張文華豈會無端向前揭大陸地區公安機關供陳上情，並出資交予大陸地區公安機關扣案作為贓款，而自招鉅額損失？是上訴人等及杜清水生前於偵審中空言否認上情，均係卸責之詞，顯不足採信。再鑑定證人翁景惠於第一審已證稱：就採證技術及鑑識程序判斷，指紋移植之可能性甚低等語。且大陸公安機關人員與杜明雄素無怨隙，應不致刻意以移植指紋之手段栽贓予杜明雄。至佛山市公安局鑑識人員雖未在上述短刀鞘內檢驗出被害人之血跡反應，然此非無可能上訴人等事後已將該刀鞘清洗滅跡所致，尚不能以此據為上訴人等有利之認定。又大陸公安機關人員雖未於命案現場其他地方採得杜清水及上訴人等之指紋，惟證人付光選已證稱上訴人等於案發前曾託伊代購橡膠手套六付等語，可見杜清水與上訴人等於行兇時應係戴著上述橡膠手套，以避免留下指紋。又據杜明雄供稱其已多年未曾至聯窖五金化工廠等語，則大陸地區公安機關人員在該工廠辦公大樓二樓第五房間窗台所查獲之封口膠捲軸內側驗出杜明雄右手食指指紋一枚，自不可能係杜明雄於本件命案發生前至該址觸摸上述封口膠時所留下，應係杜明雄事前於杜清水租屋處準備封口膠備用時所遺留，而於作案時攜帶該捲封口膠至命案現場備用時，遺留於該工廠辦公大樓二樓第五房間窗台上無訛。再伍建成於雅瑤派出所詢問時證稱其已將杜清水所交付之人民幣匯回台灣等語，惟嗣又改稱其並未將該款匯回台灣，而係先將其中大部分款項週轉使用，僅餘人民幣十七萬元云云，其所述固未盡一致。且其事後交給大陸地區公安機關扣案之人民幣七十五萬元，並非其所稱原先杜清水所交付之人民幣，而係其事後向友人籌借而來。惟本件涉及五位被害人死亡及鉅額財物損失，為兩岸矚目之重大刑案，伍建成於案發當日上午收取杜清水交付之人民幣七十五萬元後，已將大部分款項移為己用，僅餘人民幣十七萬元，則其為避免遭受牽連，乃於大陸地區公安人員詢問時陳稱其已將杜清水所交付之七十五萬元匯回台灣，嗣於第一審及原法院訊問時始據實陳明上情，應非不能理解，尚難以此遽認其所述不實。況伍建成係杜清水之友人，雙方並無仇隙，應不致故意編造杜清水於案發當日上午交付人民幣七十五萬元予伊之事實，以陷害杜清水，尤不致自行出資人民幣七十五萬元交予大陸地區公安人員扣案，以抵充贓款（該款嗣由該公安局發還被害人），故其所述應堪採信。至上訴人等雖請求傳喚證人蕭金波，以證明伍建成所述其已將杜清水所交付之人民幣七十五萬元匯回台灣一節為不實。惟伍建成於原法院已明確證稱其並未將杜清水所交付之款項匯回台灣等語，並解釋其前後證述不一之緣由，業如前述，則此部分事實已臻明瞭，自無傳喚證人蕭金波之必要。原判決對於上訴人等所辯各語，何以均不足以採信，以及證人付光選、伍建成、張文華、許中飛及張耿榮等人所述是否可信，暨何以毋庸傳訊證人蕭金波，亦分別說明其取捨之理由。原判決並說明：海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）於九十八年四月二十六日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三章「司法互助」第八點第一項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此司法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安機關調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，為傳聞證據之一種，在解釋上可類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三等規定；而大陸地區公安機關所製作之紀錄文書或證明文書，應可適用同法第一百五十九條之四規定，以決定其證據能力。雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊偵查人員詢問大陸地區人民付光選所製作之證言筆錄（即詢問筆錄、繼續盤查記錄），為被告以外之人在我國法院審判外之陳述，具有傳聞證據之性質；且其證言筆錄係大陸地區具有刑事偵查職權之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第三條第一項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第十八條第一項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行……），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定（參照大陸地區刑事訴訟法第四十二條規定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：……

㈡、證人證言。……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第四十三條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第九十七條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第九十八條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任），且該筆錄復經受詢問人付光選親自書寫「以上筆錄我看過，和我講的一樣」或「以上講的全部真實，沒有一點隱瞞，如有一點隱瞞，願負全部責任」等文句，並簽名及書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺指印，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受大瀝分局或雅瑤派出所偵查人員詢問之台商伍建成、張文華、葉泰良、邱慶隆、馬大川等人，在本件偵審程序作證時均未供稱該分局偵查人員有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形，因認付光選在雅瑤派出所偵查員詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明本件犯罪事實存否所必要。而原法院更三審先後於九十五年五月四日、同年十二月二十八日，及九十六年三月十四日囑託海基會送達傳票予付光選，期能傳喚其前來原審法院作證，以便接受檢察官、上訴人等及其選任辯護人之詰問，但均無法送達，有原法院更三審函請海基會代為送達證人付光選而退回之傳票三份，及海基會九十五年五月十日海隆（法）字第０９５００１５３１９號、同年六月九日海隆（法）字第０９５００２３１７８號、九十六年一月五日海隆（法）字第０９６０００５５６５號、同年五月七日海隆（法）字第０９６００１９８２１號、同年三月二十日海隆（法）字第０９６０００８９６１２號、同年六月四日海隆（法）字第０９６００２４０２８號函各一份附卷足據，可見證人付光選現已所在不明而無從傳喚，則在解釋上，應可類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而承認其證據能力。另說明原判決附表所示現場勘查紀錄表三份、法醫學鑑定書一份、物證檢驗報告書二份與痕跡鑑定書三份等文書，係佛山市公安局就本件相關跡證所為勘查紀錄及鑑識報告；該等文件均係台灣台南地方法院依職權函請刑事警察局與大陸地區政府洽商，請其等交付本件相關證物，經刑事警察局與大陸地區政府洽商後，由刑事警察局鑑識科科長翁景惠於九十一年四月二十三日至二十四日至大陸澳門地區，由大陸廣東省公安廳刑偵局科長楊攻、廣東省公安局主檢法醫師劉偉民、痕檢工程師朱奕賢、廣東省公安局預審官莫布來等交付後攜帶返台等情，業據鑑定人翁景惠於第一審結證在卷，並有刑事警察局九十一年四月二十九日刑鑑字第１００８７５號函一份在卷可參。故該等文書之取得程序，符合我國刑事訴訟法所規定正當程序取得證據之要求（當時兩岸尚未簽訂司法互助協議，無法透過正式司法互助程序取得大陸地區之證據資料）。而大陸地區公安機關法醫師之地位相當於我國檢察署之法醫師，同具公務員身分，其所製作之鑑定書，並無顯不可信之情況。且鑑定證人即當時任職刑事警察局法醫室主任石台平於第一審亦證稱：大陸地區公安機關之鑑定報告已達世界法醫學界之標準等語，上述鑑定資料復經其複鑑認定無訛，因認大陸公安機關所製作之法醫學鑑定書、物證檢驗報告書、痕跡鑑定書（同屬傳聞證據），以及廣東省佛山市南海市（現已改制為南海區）公證處所製作之死亡公證書，均無顯不可信之情況，而應類推適用同法第一百五十九條之四第一款規定，認均具有證據能力。原判決另以上訴人等及其選任辯護人雖均請求傳喚大陸地區人民付光選到庭供其等對質詰問，然經原法院更三審三度囑託海基會送達傳票予付光選，均因所在不明而無法送達傳票或使其到庭。惟衡酌兩岸目前政治局勢，欲使付光選來台具結作證並接受對質詰問，確有現實上之困難。而兩岸雖已於九十八年四月二十六日共同簽訂「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，我方固可依該協議請求對方相關人員協助調查取證，但付光選所在既屬不明，亦無從請求對方協助請該證人至原審接受詰問。則該證人在客觀上既存有無從傳喚到庭作證，以供檢察官、上訴人等及其選任辯護人對其詰問之現實困難，即難認原審有剝奪上訴人等及其選任辯護人對該證人之詰問權，而妨礙其等訴訟防禦權之情形。從而，原審審酌該證人於雅瑤派出所作成詢問筆錄之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本件證據應屬適當，因認可適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而承認其證據能力。

另上訴人等及其選任辯護人於原審行準備程序時，雖爭執證人即大陸地區人民劉英娟在大瀝分局詢問筆錄之證據能力。然於原審審理時，經審判長提示劉英娟在大瀝分局之詢問筆錄並告以要旨，上訴人等及其選任辯護人均表示「沒有意見」等語（見原審卷

㈡第四○五頁正面及背面），且迄原審言詞辯論終結前亦均未對其證據能力聲明異議，原審審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認為具有證據能力。而檢察官、上訴人等及其選任辯護人於原審審理時既已認同劉英娟在大瀝分局詢問筆錄之證據能力，亦均未請求原審傳喚劉英娟到庭供其等詰問，亦無剝奪其等對該證人詰問權利之問題。再偵查機關查扣犯罪證物後，若已將原物拍攝照片存證，或將該等證物送請相關專業機關檢驗明確，則該證物之照片及相關鑑驗通知書，應足以表徵該證物之同一性。則法院縱未於審判期日調取該證物（即原物）提示予當事人辨認，但已將該證物照片或相關鑑驗通知書提示予當事人並訊問其意見，則其提示該證物照片及鑑驗通知書之效用，與提示原物無異，其所踐行之調查證據程序尚難指為違法。另按現行刑事訴訟法採直接審理主義，依同法第一百六十四條第一項規定，相關犯罪之證物以「提示實物」為原則，亦即原則上法院調查物證時必須將實物顯現於審判庭，並使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎。

惟此項「提示實物」原則僅於該證物之同一性發生爭議時，始有適用；若當事人對證物之同一性並無爭議，或僅對其取得程序或證明力有所爭執，則以其他替代實物之證據型態提示於審判庭，乃非法所不許。本件大陸地區公安機關所查扣之封口膠一捲、銀色旅行袋一只及其內以封口膠製作之長、短刀鞘各一付、錄影帶捲軸殘體、破裂封口膠三段及破碎乳膠手套碎片等證物，雖因兩岸分隔之政治現實，致未能向大陸地區公安機關調取上開證物（實物），以提示予上訴人等及其選任辯護人辨認。惟上開證物均經大陸地區公安機關拍照存證附卷，並由原審於審判期日將該等證物之照片提示供上訴人等及其選任辯護人辨認，而上訴人等及其選任辯護人對於該等證物照片與原物之同一性並無爭執，則上開證物照片亦應具有證據能力。綜上，原審所踐行之調查證據程序，於法尚無違誤。又上訴人等行為後，立法院已於九十一年一月八日公布廢止懲治盜匪條例第二條第一項第六款強盜殺人罪，同時修正刑法第三百三十二條，並於同年月三十日經總統公布，而於同年二月一日施行。上訴人等本件盜匪行為時間係在懲治盜匪條例尚未廢止前，該條例乃九十一年一月三十日修正前刑法之特別法，自應優先適用懲治盜匪條例論處，而無適用修正前刑法之餘地。惟懲治盜匪條例廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文修正及增訂，係立法院於同日三讀通過，並同於九十一年一月三十日公布施行。其立法目的係在以修正後刑法取代上開條例，避免修正前刑法發生中間法效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，上訴人等行為時至裁判時均有刑罰規定，故上開條例廢止，應屬刑法第二條第一項所稱行為後法律有變更，而非刑罰之廢止，自無回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故上訴人等本件盜匪行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，自應依刑法第二條第一項規定，就上訴人等行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法加以比較適用。至上訴人等行為時之修正前刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而原懲治盜匪條例第二條第一項第六款強劫殺人罪之法定本刑為死刑，新修正刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，比較新舊法結果，自以適用修正後刑法第三百三十二條第一項較有利於上訴人等。再上訴人等行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效施行。其中新法已刪除舊法第五十六條關於連續犯之規定，故若有連續數行為而均觸犯同一罪名之複數犯罪行為，除合於接續犯規定外，依新法規定均應數罪併罰。本件上訴人等有連續殺害五人之犯行，依舊法應論以連續一罪，然依修正後刑法則須數罪併罰，比較新舊刑法結果，自應適用舊法第五十六條論以連續犯一罪，對上訴人等較為有利。核上訴人等基於強盜及殺人滅口之意圖，先依序殺死伍遠寨、田學伍後，再綑綁葉明義、侯國利二人，旋又殺死熊玉嬋，劫財得逞後又依序將侯、葉二人殺死，此項接連殺害五人行為，顯係基於劫財滅口之概括犯意反覆為之，而觸犯同一殺人罪名，應先依修正前刑法第五十六條論以連續殺人一罪，然後與強盜罪相結合，而論以刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人一罪。

公訴意旨認上訴人等與杜清水對葉明義所為，係犯同法第三百三十二條第一項之強劫而故意殺人罪，對侯國利、田學伍、伍遠寨及熊玉嬋等四人所為，係另犯同法第二百七十一條第一項殺人罪，並認其等所犯上述二罪應予分論併罰，尚有未洽，惟其所起訴之社會基本事實，與原審所認定之犯罪事實相同，自應依法變更起訴法條。又上訴人等與杜清水（已死亡），彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再熊玉嬋被害時雖係未滿十八歲之少女（西元一九八五年一月二十三日生）；但兒童及少年福利法係上訴人等行為後之九十二年五月二十八日始公布施行，依罪刑法定原則，自不得依該法第七十條前段規定加重其刑。原判決審酌上訴人等雖無犯罪前科紀錄，然其等為強劫錢財，竟夥同其父杜清水以銳利刀器切割頸（喉）部之手段，連續殺害五位被害人，且刀刀深及被害人頸部動脈及靜脈血管，致被害人等均失血休克當場死亡，手段極為兇殘。其中被害人熊玉嬋當時年僅十六歲，亦無法倖免而併遭殺害，足見上訴人等惡性重大，視人命如草芥，嚴重侵害被害人等生命、財產法益及社會安全，復造成被害人等之家屬永遠難以抹滅之哀痛。且上訴人等犯後毫無悔意，復未與被害人家屬達成民事賠償和解，顯見其等已泯滅良知，喪失人性等一切情狀，因認上訴人等均罪無可逭，實有與社會永遠隔離之必要，乃均處死刑，併依刑法第三十七條第一項規定各宣告褫奪公權終身。又上訴人等犯罪所用之西瓜刀及水果刀各一把，均未扣案且非違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。再刑法對於強盜所得之財物，並無應發還被害人之規定，故上訴人等強盜所取得之財物，自毋庸為發還被害人之諭知。至公訴意旨雖認上訴人等於強盜殺人後，將聯窖五金化工廠二樓第五房間內之監視器錄影帶抽離，並加以毀壞等情，併涉犯刑法第三百五十四條毀損器物罪嫌。惟上述毀損器物罪係告訴乃論之罪，而上訴人等所涉此部分犯行並未經告訴權人合法告訴，原應就此部分為公訴不受理之諭知。然檢察官認此部分與上開有罪部分，具有方法結果牽連犯關係，為裁判上一罪，基於審判不可分關係，爰均不另為公訴不受理之諭知。又公訴意旨另指上訴人等與杜清水（已死亡）基於洗錢之犯意聯絡，於本件案發當日上午五時五十五分至六時二十分許，由杜清水騎機車攜帶其與上訴人等強劫所得之財物先後至伍建成、張文華、許中飛住處，分別將人民幣七十五萬元、七十萬元及十九萬元交予伍、張、許三人，以其中部分款項還債，其餘款項或委託轉交他人或代為保管及匯回台灣等情，認上訴人等與杜清水併涉犯修正前洗錢防制法第九條第一項（現行法為第十一條第一項）洗錢罪嫌。惟上述洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿因其財產或利益來源與犯罪之關聯性使其來源合法化，以逃避國家追訴及處罰之犯罪意思，始克相當。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上利益直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪關聯性，使其來源合法化，以逃避追訴及處罰之犯意者，即與洗錢罪之構成要件不合，自難遽論以該罪。

上訴人等推由杜清水將其等所劫得之人民幣分別交付伍、張、許等人之行為，僅係將其等犯罪所得財物用以清償杜清水積欠伍、張、許三人之債務，或委託其等將餘款暫為保管或匯回台灣而已，尚無證據證明上訴人等與杜清水主觀上具有掩飾其等劫得財物與犯罪之關聯性，以逃避追訴處罰之犯意，自難遽對上訴人等論以上述洗錢罪名，此部分原應為無罪之諭知，然公訴意旨認上訴人等此部分行為與上開有罪部分具有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，併予說明不另為無罪諭知之理由，核其認事用法尚無違誤。上訴人等上訴意旨均略以：葉進丁於偵查中既證稱杜清水於八十八年間已離開聯窖五金化工廠，則其於二年後之案發當時，何以猶能知悉該工廠裝設監視錄影器位置、葉明義與侯國利分別睡覺之房間，及有鉅款存放於葉明義房間之保險櫃內？又原判決既認定杜清水在大陸期間不務正業，素行及風評均不佳，則該工廠保全員伍遠寨、田學伍何以能容許杜清水及伊等進出該工廠大門？再原判決認定上訴人等與杜清水共劫得人民幣二百四十七萬二千二百四十九元，惟僅說明其中人民幣一百六十四萬元之去向，對於其餘八十三萬二千二百四十九元之下落，則未加以調查及說明，顯屬不當。又杜清水如因避嫌而不敢向伍建成、張文華家屬索取其委託伍、張二人匯回台灣之款項，何以其返台後仍指示長子杜明志向許中飛之妻黃貴美索取其委託許中飛代匯回台灣之人民幣十五萬元？再原判決既認定杜明雄已預先將封口膠撕下數截黏貼若干份備用完成，何以猶須攜帶封口膠一捲至本件命案現場，以致遺留於第五房間窗台上？又原判決既認定伊等以封口膠製作長、短刀鞘，並撕下封口膠黏貼於葉明義嘴部，復將該封口膠捲軸遺留於第五房間窗台上，卻未說明該封口膠捲軸所留存之封口膠，與葉明義嘴部之封口膠，及在杜清水租住處附近草叢所查獲銀色旅行袋內封口膠碎片之材質是否相同，亦有疏漏。再大陸地區公安人員在杜清水租住處附近草叢查獲銀色旅行袋內之白色乳膠手套二個，若係伊等或杜清水所有，則其上應有伊等之指紋，始合情理。然原判決在上述白色乳膠手套並未驗出有伊等指紋之情形下，遽認上述手套為伊等所有，殊有違誤。又伊等與杜清水如預謀犯案後逃離大陸，理應預先訂妥返台機票，何致於案發當日上午始匆匆趕至機場以補位方式搭乘早班飛機返台，而自陷於被捕之危險？再付光選於大陸公安機關詢問時雖證稱伊等曾於本件案發前一（十五）日下午三時許，搭乘其計程車前往大瀝菜市場購買西瓜刀等語。然證人張耿榮於警詢及第一審行交互詰問時均證稱：上訴人等曾於案發前一日下午二時許至其住處，其中一人打麻將，一人在睡覺，杜清水亦有至其住處，惟於同日下午四時許先行離開等語。則張耿榮於法院行詰問程序時所述，應較付光選在大瀝分局偵查員詢問時所述為可信。原判決卻採信付光選之證詞，亦有未合。又付光選於雅瑤派出所偵查員詢問時雖證稱：其受二位台灣人委託購買米黃色橡膠手套六付，並到「他們」住家樓下拿給「他們」等語，但其所稱「他們」究係何人？費用若干？係何人支付？均屬不明，原判決未予調查及說明，顯有未洽。此外，原判決適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認該派出所詢問付光選所製作之筆錄具有證據能力，其適用法則顯屬不當。且原審並未傳喚付光選到庭供伊等詰問，妨礙伊等訴訟防禦權之行使，同屬違法云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定杜清水與葉進丁、葉明義兄弟係台南市灣裡地區同鄉，又曾在葉進丁兄弟所經營之聯窖五金化工廠食宿長達二年以上，則杜清水自能熟悉該工廠內部環境與相關設備。縱其自八十八年間離開該工廠迄本件案發時已隔二年，但據葉進丁於第一審證稱：杜清水於離開該工廠後，仍可隨時未經通報而進入該工廠等語。且該工廠內部環境及相關設備在此期間若無重大變動，則杜清水自非不能依其原先所記憶該工廠環境及相關設備位置（包括裝設監視錄影器地點、葉明義與侯國利睡覺之房間及該工廠資金存放地點等），與上訴人等共謀劫取該工廠存放之資金。又杜清水在大陸期間雖不事生產，致台商對其風評不佳，但其既係葉進丁、葉明義兄弟之同鄉，又曾在該工廠居住長達二年餘而與該工廠保全員伍遠寨、田學伍熟識，則伍、田二人容許杜清水及上訴人等進出該工廠，亦屬人情之常，尚難遽指為違背情理。再原判決認定上訴人等與杜清水共劫得人民幣二百四十七萬二千二百四十九元，雖僅查出其中人民幣一百六十四萬元之去向，而未能說明其餘八十三萬二千二百四十九元之下落。然上訴人等與杜清水事後究將其餘贓款交予何人或藏置何處，係屬犯罪完成後處分贓物之問題，並不影響其等本件強盜殺人犯行之認定。縱原判決未能查明其餘贓款之去向，亦難遽指為違法。又杜明雄於案發前雖以封口膠製作長、短刀鞘各一付，並預先將封口膠撕下數截黏貼若干份，以供作案使用，然其為免作案時封口膠不敷使用，而攜帶封口膠一捲至本件命案現場備用，並非不可能之事。故原判決認定杜明雄於作案時攜帶封口膠一捲至現場，嗣於離開現場時不慎將上述封口膠一捲遺留於第五房間窗台上，尚與情理不悖。再原判決以佛山市公安局鑑識人員將在杜清水租屋處附近草叢內所查獲銀色旅行袋內之封口膠碎片三塊，與封貼在葉明義嘴部之封口膠二塊，以顯微鏡比對結果，認為葉明義嘴部二塊封口膠其中之一塊，與上述銀色旅行袋內所查獲三塊封口膠中之一塊，兩者色澤、寬度及表面溝槽間格均相同，具有種類之同一性。且該二塊封口膠對應斷口所反映出細節特徵、型態、位置、大小、間距及其對應關係均一致，而具有特徵之同一性，因認二者係出自同一條封口膠所分離，而採為不利於上訴人等之認定，已詳敘其理由（見原判決第二十三頁第七行至倒數第二行）。而在杜清水租屋處附近草叢內所查獲銀色旅行袋內封口膠三塊之其中一塊，既與封貼葉明義嘴部之封口膠其中一塊，係出自同一條封口膠所分離，且在該銀色旅行袋內起出之短刀鞘外纏封口膠，復驗出有杜明雄左手姆指指紋一枚，可見該銀色旅行袋及其內之短刀鞘外纏封口膠、封口膠碎片三塊、白色乳（橡）膠手套碎片、錄影帶捲軸殘體等物，均與杜明雄及本件強盜殺人具有重要關聯性，則原判決採為本件上訴人等犯罪之證據，於法尚無不合。雖原判決未併就上述封口膠捲軸，與銀色旅行袋內之封口膠碎片，及貼在葉明義嘴部封口膠之材質是否相同，以及在上述銀色旅行袋內所查獲之白色乳（橡）膠手套碎片上是否有上訴人等或杜清水之指紋，加以調查或說明，固略欠週延，然並不影響於原判決對於本件主要待證事實之認定，自不能執此指摘原判決不當。再付光選對於委託其購買橡膠手套之人雖簡略稱為「二位年輕台灣人」、「他們」等語，然原判決以其於陳述時另提及「我知道他們姓杜，於是叫他們杜老闆」、「二名杜姓台灣人」、「（二位杜姓台灣人）年約三十多歲，較肥，約一七二公分，留平頭髮，臉比較大」等語（見原判決第二十六頁第八至十二行）。核與上訴人等之姓氏、年齡及體型等特徵相符，因認付光選所稱「他們」，即係指上訴人等，應無不當。至付光選代購手套六付之價格若干，以及係何人支付該費用，俱屬犯罪前購買犯罪工具之細節問題，於本件主要犯罪事實之認定並無影響，原判決縱未就此加以說明，亦不能指為違法。此外，原判決對於大陸地區人民付光選在雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問時所製作之筆錄，何以具有證據能力，已詳敘其理由（業如前述）。上訴意旨等對此雖仍有爭執，然海峽兩岸關係協會與海基會於九十八年四月二十六日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三章「司法互助」第八點第一項關於「調查取證」

規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異。且目前兩岸文化、經濟交流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之四關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及實際需求而為適當解釋之必要。從而，原判決理由謂被告以外之人於大陸地區公安機關偵查員調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄（屬傳聞證據），而為證明犯罪事實存否所必要者，認可類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三之規定，以決定其證據能力，依上述說明，尚非全無見地。雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問大陸地區人民付光選所製作之詢問筆錄（包括繼續盤問記錄），為被告以外之人在我國法院審判外之陳述，具有傳聞證據之性質；但經原法院更三審先後多次囑託海基會送達傳票予付光選，但均無法送達，業如前述，可見付光選現已所在不明而無從傳喚。惟大陸地區已於西元一九七九年七月間，公布施行「中華人民共和國刑事訴訟法」，嗣於西元一九九六年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正，其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。從而，原判決以雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊人員係大陸地區具有刑事偵查權限之公務員，而其詢問大陸地區人民付光選所製作之筆錄，又符合大陸地區刑事訴訟法相關規定，該筆錄復經受詢問人付光選閱覽後親自簽名及捺指印確認無訛，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受上述大陸地區公安機關偵查員詢問之台商伍建成、張文華、葉泰良、邱慶隆、馬大川等人均未供稱大陸地區公安機關有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形，因認付光選在雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明犯罪事實存否所必要，乃類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而承認其證據能力，尚難遽指為違法。此外，有部分學者認外國公務員所製作之文書（例如警詢筆錄），可審酌該項文書之性格（即種類與特性），暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀，以判斷其是否在可信之特別情況下所製作（亦即是否具備「特信性」），而適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，以決定其證據能力（參閱林永謀著「刑事訴訟法釋論」中冊，冠順印刷公司二○一○年十二月改訂版第一一二頁）。而依原判決上開論述，既認定上述大陸地區公安機關偵查員對付光選所製作之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作；而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員，則其對付光選所製作之詢問筆錄（即文書），基於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用同法第一百五十九條之四第三款規定，而承認其證據能力。故原判決雖僅援引同法第一百五十九條之三第三款規定，作為付光選上述詢問筆錄具有證據能力之依據；然依上述說明，不論依同法第一百五十九條之三第三款，或同條之四第三款規定，均可獲致相同之結論，自難指摘原判決採證違法。又原法院更三審已多次囑託海基會送達傳票予證人付光選，期能傳其到庭具結作證，並接受檢察官、上訴人等及其選任辯護人之詰問，惟均未能送達傳票，顯見付光選已所在不明而無從傳喚或拘提其到庭進行詰問程序，亦無法以視訊方式為遠距訊（詰）問，此係基於兩岸分治及現實上之困難所致，尚難謂原審有剝奪上訴人等及其選任辯護人對該證人之詰問權，而妨礙其等行使訴訟防禦權之情形。上訴意旨指摘原審剝奪其對該證人之詰問權，亦難認為有理由。至其餘上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無本件強盜殺人犯行之單純事實，暨與本件判決結果無關之細節問題，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令或不當，其等上訴均難認為有理由，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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