最高法院一○一年度台非字第二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

袁唯倉

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○○年一月十四日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度審簡字第一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一○五三○、一三七六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明（一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決）。二、經查：本件被告袁唯倉前因強盜案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定；被告復因偽造文書案件，經台灣高等法院以九十年度上更一字第一一○○號判決判處有期徒刑九月確定，嗣經台灣高等法院以九十六年度聲減字第五○七五號裁定減為有期徒刑四月十五日確定，兩案合併執行至民國九十九年十一月二十七日。因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至九十九年七月二十六日期滿（下稱前案），並經台灣基隆地方法院九十七年度聲字第八五八號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟分別於九十九年七月三十日、九十九年十月三日及十四日再犯竊盜罪，經台灣士林地方法院於一○○年一月十四日以一○○年度審簡字第一六號判決諭知應執行有期徒刑九月，並於一○○年三月七日確定，前案之假釋因而於上開一○○年度審簡字第十六號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之九十九年七月三十日、九十九年十月三日及十四日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告袁唯倉前因犯行使偽（變）造文書罪（下稱偽造文書），經台灣高等法院以九十年度上更一字第一一○○號判處有期徒刑九月，緩刑三年；嗣於緩刑期內更犯強盜罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判處有期徒刑七年六月；以上兩罪均告確定，所犯偽造文書部分，並經法院先後撤銷緩刑之宣告及依法減為有期徒刑四月又十五日；二罪合併執行結果原應於九十九年十一月二十七日執行完畢，惟於九十七年九月二十六日假釋出監（下稱前案假釋）。詎被告於假釋期間內再於九十九年七月三十日、同年十月三、十四日再犯本案竊盜三罪，其前案假釋經法務部依法撤銷，所餘殘刑迄未執行完畢等事實，有台灣士林地方法院一○○年度審簡字第一六號判決、被告之前案紀錄表及檢察官執行指揮書等在卷可稽。是被告所犯偽造文書及強盜二罪，於其犯本案竊盜三罪時，不能認已執行完畢，即與累犯構成要件不符。乃原判決未及審酌，逕依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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