最高法院一○一年度台上字第二八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八二一號

上訴人

李建宏

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第三一九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李建宏上訴意旨略稱：㈠、第一審及原審法院於審判期日調查證據時，並未提示扣案改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭改造槍枝）予上訴人辨認，僅提示系爭槍枝遭查獲時之影印照片予上訴人辨認，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人於原審法院行準備程序時，聲請鑑定系爭改造槍枝上之指紋，原審認已無法調查，而未予鑑定，有調查未盡之違法。㈢、警方僅以上訴人之單一刑事檔案照片供證人雲星富指認，並未提供多張不同人之照片供其指認，有強烈暗示、誘導性質，顯非適法。㈣、第一審法院審理時僅以視訊方式對證人雲星富進行調查，並未傳喚其到場踐行對質、詰問程序，致上訴人無法正當行使防禦權，其訴訟程序即非適法。原審仍予維持，自屬違背法令。而雲星富於偵查中所為之證言，因未經上訴人於審判中對其行使對質、詰問，以擔保其真偽，亦無證據能力。㈤、雲星富供稱上訴人交付系爭槍枝之地點，為（改制前）台北縣板橋市○○○○路」或「環河南路」

，原審自行認定上訴人交付槍枝之地點為台北縣板橋市○○○路」，有證據上理由矛盾之違法。㈥、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書，鑑定人並未依法具結，無證據能力，原判決採為論罪依據，有違證據法則。㈦、原審法院認雲星富於警詢時之陳述有證據能力，並非以其陳述之具體外部環境或條件作為判斷依據，自非適法。㈧、原審法院於審判期日，未就上訴人之被訴事實詳加訊問，使其有辯明犯罪嫌疑之機會，自屬違背法令。㈨、依卷附通訊監察譯文所示，係雲星富要拿「燒酒」

（指槍枝）予上訴人，與原判決認定系爭改造槍枝係上訴人交予雲星富寄藏者不符，有判決理由矛盾之違法。㈩、起訴書記載上訴人持有系爭槍枝之犯罪時間為民國九十八年四月初，原判決認定為九十七年年底前某日，但未說明其認定之理由，亦未說明與起訴事實是否有同一性，有判決理由不備之違法。、雲星富對於上訴人交付槍枝予伊之時間，所述前後不一，原判決未說明其取捨判斷之依據，自嫌理由不備。、雲星富另案確定判決認定其寄藏收受系爭槍枝之時間、地點，均與原判決認定之事實不符。、本件檢察官未請求司法警察進行調查程序，即對上訴人逕行偵訊起訴，起訴程序違反規定。、本件之通訊監察內容及其譯文，係警方以雲星富涉犯組織犯罪條例案件實施通訊監察時，取得之另案監聽內容，而卷內並無通訊監察書，警方實施通訊監察時是否合於法律程序，無法判明，自應予排除。該監聽譯文係警員針對個案製作之傳聞證據，亦無證據能力。原判決採為證據，自非適法。、雲星富之指述前後不符，亦無任何補強證據，原判決以其片面指述，判處上訴人罪刑，有違證據法則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十七年年底前某日，自姓名年籍不詳之某成年人處，取得可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠二十七型半自動手槍換裝土造金屬槍管之系爭改造槍枝一支（含彈匣三個）後，未經許可而持有；嗣於九十七年年底某日，在台北縣板橋市○○路某處，將該槍枝交由雲星富（另案判決有罪確定）寄藏，雲星富將之藏放於台北縣土城市○○路二七八巷十七弄三號前停車場車棚下，嗣為警於九十八年七月二十九日下午五時四十分許，前往台北縣土城市○○路二七八巷十七弄三號雲星富住處搜索時，經雲星富供出而扣得上開改造槍枝一支等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人於上揭時、地，將系爭改造槍枝交予雲星富寄藏等事實，業據雲星富於警詢、偵查及另案（台灣台北地方法院九十八年度訴字第一六二○號）審理時，指證綦詳，並有雲星富於遭查獲前與上訴人通話之通訊監察內容及其譯文可稽，而該扣案之槍枝經鑑定結果，具有殺傷力，復有刑事警察局鑑驗書可憑，上訴人亦承認其與雲星富通話時所稱之「燒酒」係指槍枝不諱。其雖否認上開犯行，辯稱其僅交付無殺傷力之模型槍與雲星富云云。然而：㈠、雲星富於警詢、偵查及其本身所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，已迭次供稱系爭改造槍枝係上訴人交予其寄藏等情綦詳。而九十八年三月十六日至同年三月二十五日間，雲星富與上訴人間有多次關於「燒酒」內容之通訊，有通訊監察譯文可按。渠等間通訊時所謂之「燒酒」係指槍枝而言，亦據雲星富及上訴人分別於警詢及第一審法院審理時供明。參以上述通訊監察譯文所示之通訊內容，九十八年三月二十日二十時五十七分二十一秒，雲星富對上訴人稱：「喂，你拿給我的『燒酒』就要裂開了」，上訴人答稱：「嗯，還可以撐著」；同年三月二十五日二十時六分五十七秒，雲星富對上訴人稱：「宏哥（上訴人）你在哪？……我要把『燒酒』還你」，上訴人答稱：「嫌醜就對了？」，堪認雲星富持有系爭改造槍枝之來源確為上訴人。嗣雲星富於第一審法院審理時，以其因車禍頭部受傷為由，對上揭事實均答稱不復記憶云云，顯係迴護之詞，不足採信。㈡、雲星富就上訴人交付系爭槍枝予伊之時間，於警詢時先稱：係九十八年四月初某日，嗣又改稱：係九十七年年底某日等語。觀諸上述九十八年三月二十日二十時五十七分二十一秒上訴人與雲星富之通訊內容，可知在該時之前，上訴人已將系爭改造槍枝交付雲星富。

又上訴人係於九十八年四月二日因另案入監執行，而其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案於第二審法院判決（台灣高等法院九十七年度上訴字第二七六八號）後，係經本院認其上訴不合法律上之程式，於九十七年十月二十三日以九十七年度台上字第五三二七號刑事判決，駁回其第三審上訴確定。是其於當時已知不久將發監執行，從而雲星富證述：上訴人因將入監執行，乃於九十七年年底某日，將系爭改造槍枝交予伊保管乙節，應堪採信。

㈢、雲星富於偵查中證稱：上訴人係在台北縣板橋市○○○路或環河南路，交付系爭改造槍枝等語。而板橋市（已改制為新北市板橋區○○○○○道路雖無環河南路及環河北路，然確有環河路，且鄰近上訴人住處。而雲星富並非居住於當地，則其所為之上開陳述，當係對路名用語不精確所致，不能憑此認其所述全不可採等情。因認上訴人確有非法持有系爭改造槍枝犯行，而以其所為辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁，並非以雲星富之證言為唯一之證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同法條第二項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人。檢察官以證人身分訊問雲星富時，上訴人並不在場，有訊問筆錄可稽（見九十八年度偵字第二五五七三號卷第一一一頁至第一一二頁），自不發生上訴人得親自詰問雲星富問題。原判決對雲星富於警詢及偵查中所為之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，已詳為說明（見原判決理由壹之一、二）。又第一審法院審理時，業依刑事訴訟法第一百七十七條第一項、第二項、第一百八十九條第三項等規定，利用相互傳送聲音及影像之科技設備（即遠距視訊方式），使雲星富具結陳述，直接接受上訴人之辯護人及檢察官之交互詰問，再由審判長為補充訊問，已充分保障上訴人對證人之對質、詰問權及防禦權，有審判筆錄可稽（見第一審卷第八十七頁至第一一二頁）。則原審就雲星富於警詢及偵查中所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱雲星富警詢及偵查中之陳述無證據能力，及第一審法院未傳喚雲星富到庭，致其無法對之為對質、詰問及行使防禦權云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項固規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物須經過鑑定始能判斷其是否符合犯罪構成要件者（例如有無殺傷力、毒品之等級）；或該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物）；或依法令應集中保管以免流失者（例如毒品）；或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與該證物具有同等價值之證據資料（如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片，及各該證物之搜索筆錄、扣押物品清單、目錄表等），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。系爭改造槍枝係雲星富所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例另案所扣押，原審法院於審判期日雖未調取系爭改造槍枝提示使上訴人辨認，然審判長於調查證據時，已將卷附足以表徵系爭改造槍枝同一性之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、槍枝初步檢視報告表、刑事案件證物採驗紀錄表及鑑驗書等證據資料，提示予上訴人、檢察官及辯護人辨認，並訊問有何意見，有審判筆錄可稽（見原審卷第一二二頁正、背面）。則原審未提示系爭改造槍枝實物，對上訴人防禦權之行使及判決結果並無影響，自不能作為適法之第三審上訴理由。㈢、法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定囑託機關鑑定時，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文。同條第二項雖規定第二百零二條關於鑑定人應於鑑定前具結之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之，但法院或檢察官依第一項囑託機關鑑定時，仍僅準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，至於第二百零二條則在排除之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第二百零二條具結之規定。在鑑定之前，並無命具結之明文。上訴意旨指稱：刑事警察局之鑑驗書，未經鑑定人具結，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查。而當事人聲請調查之證據，究竟有無調查之必要，事實審法院自得就該項證據與待證事實之關聯性如何，並參酌有無刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項各款所列情事，本於職權自由裁量。本件依原判決認定之事實及卷內證據資料所示，上訴人於九十七年年底某日將系爭改造槍枝交予雲星富寄藏後，至九十八年七月二十九日止，該槍枝長期在雲星富寄藏持有中，經雲星富接續重複接觸後，縱該槍枝未能驗出上訴人留存之指紋，亦不能據此即推論上訴人未曾持有系爭改造槍枝，自不足以推翻或動搖原審所認定之事實，則原審法院未予調查，亦不能任意指摘為有調查未盡之情形。至於原審法院於一○○年十二月二十一日行準備程序時，由受命法官逕自以該項調查證據之聲請，事實上已無法調查為由，諭知無調查之必要（見原審卷第七十頁），而未依刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，由法院（合議庭）以裁定駁回，所踐行之訴訟程序固有瑕疵（上訴人對此曾具狀聲明異議，旋又撤回，見原審卷第九十頁至第九十二頁、第一○五頁背面），惟顯然與判決無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審之上訴理由。㈤、原審法院認定上訴人係於九十七年年底某日，在板橋市○○路某處，將系爭改造槍枝交予雲星富寄藏等事實，已於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決所認定上訴人將系爭改造槍枝交予雲星富寄藏之時間、地點，雖與起訴書所記載之時間、地點略有差異，然與上訴人被訴持有系爭改造槍枝犯罪事實之同一性判斷無礙。上訴意旨指稱原判決上開認定與卷證資料不符，且理由不備云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、本件警方係依據台灣台北地方法院依法核發之通訊監察書，對雲星富合法實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表可稽。

而上訴人及其辯護人對上開通訊監察內容及其譯文之真實性並未爭執，原審法院於審判期日調查證據，並已提示上揭通訊監察譯文依法踐行調查程序，檢察官、上訴人及其辯護人均表示無意見，有原審法院審判筆錄可稽，卷附之通訊監察譯文自有證據能力等情，原判決已為說明（見原判決壹、四）。上訴意旨指稱本件並無對雲星富實施通訊監察之通訊監察書，所取得之通訊監察內容及譯文並相關衍生證據，並無證據能力，應予排除云云，並非依據卷內證據資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、被害人或證人對犯罪嫌疑人（或被告）之指認程序如何，刑事訴訟法並無明文規定。在被害人或證人未能確知犯罪嫌疑人之真實身分時，為擔保其對犯罪嫌疑人所為指認之真實性，固以「真人列隊指認」或「多人照片指認」等方式為原則，不宜以單獨一人或以單一照片等方式指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法。惟如被害人或證人明確知悉犯罪嫌疑人之真實身分，且為相識之人，並無發生指認錯誤之虞時，縱未以上述「真人列隊指認」

等方式進行指認，亦不能任意指摘為違法。雲星富與上訴人本為熟識之人，且警方對雲星富實施通訊監察時，已由雲星富與上訴人間之通話情形，得知上訴人之身分，而雲星富於警詢時已明確指稱系爭改造槍枝係上訴人所寄放，有警詢筆錄可稽（見九十八年度偵字第二五五七三號卷第九頁至第十三頁），則警方依據其指述，調取上訴人之刑事檔案照片供其確認，自無因遭受暗示、誘導而指認錯誤之情形可言。上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。依原審法院審判筆錄所載，審判長命上訴人陳述上訴之要旨，並調查證據後，業就上訴人被訴事實（即第一審法院判決之犯罪事實）為訊問，上訴人答稱「並無起訴書所載之事實」，嗣再由檢察官、上訴人、辯護人依序就事實及法律為辯論（見原審卷第一一七頁至第一二四頁背面），已予上訴人及其辯護人對於被訴事實及卷內證據資料辯明之機會，充分保障其訴訟上之防禦權及辯護權。上訴意旨指稱原審未予其辯明被訴犯罪事實之機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係與論罪科刑及適用法律無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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