最高法院一○二年度台非字第一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭振源

上列上訴人因被告竊盜案件，對於前台灣板橋地方法院中華民國一○一年三月六日第一審確定刑事簡易判決（一○一年度簡字第一一四九號，聲請簡易判決處刑案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度速偵字第三五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。但依刑法第七十八條第一項撤銷假釋者，不在此限。亦為刑法第七十九條第一項後段所明文規定。又非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。二、蕭振源於民國九十六年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號判處有期徒刑五月確定，嗣經同院以九十六年度聲減字第三○○二號裁定減為有期徒刑二月又十五日。以九十六年度易字第二○三九號判處有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三五三九號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第三三○三號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字六二一八號判處有期徒刑三月、四月確定、以九十六年度訴字第三二一○號判處有期徒刑三月、三月、六月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑三年十月，於一○○年五月三十一日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於一○○年十二月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎其仍不知悛悔，意圖為自己不法之所有，於一○一年一月十四日二十三時三十分許，在新北市○○區○○路○段○○○號全家便利商店，徒手竊取由該店店長潘宜均所管領之白蘭氏冰糖燕窩禮盒四盒（價值共計新台幣二千七百八十元），得手後未結帳即行離去，嗣於翌（十五）日十三時二十分許，在新北市○○區○○路○段○○○號前，為警查獲，依累犯，判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。惟被告於假釋中之一○○年八月三十一日再犯竊盜罪，經判處有期徒刑陸月確定，經法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋，奉法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期六月十九日，以上事實有法務部矯正署雲林監獄一○一年五月十八日雲監教字第○○○○○○○○○○號報告表、法務部一○一年五月二十五日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第○○○○○○○○○○號函可稽。故被告一○○年八月三十一日再犯竊盜罪時，雖於一○○年十二月二十日保護管束期滿，但經撤銷假釋，其未執行之刑，不能已執行論，自不構成累犯，原判決依累犯判處罪刑，自屬違背法令。三、最高法院於一○○年八月二十三日以前就本件假釋出監，併付保護管束，嗣保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯。其理由認所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。惟自一○○年八月二十三日以後改變見解認被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。

附此敘及。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告蕭振源因竊盜等罪如前台灣板橋地方法院九十七年度聲字第二三七二號刑事裁定所示經判決確定各罪，經定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，原縮短刑期後刑期終結日為一○○年十二月二十日，於一○○年五月三十一日假釋出獄，併付保護管束。惟被告於假釋期間之一○○年八月三十一日，再犯竊盜罪二次，經前台灣板橋地方法院於一○一年一月十六日以一○○年度易字第三五九四號刑事判決，分別判處有期徒刑三月及四月，並定應執行有期徒刑六月確定。法務部並於一○一年五月二十五日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函，撤銷被告上開定應執行刑之假釋，並請前台灣板橋地方法院檢察署執行該定應執行案件之殘餘刑期六月又十九日，此有被告全國刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署雲林監獄以一○一年五月十八日雲監教字第○○○○○○○○○○號函，所檢送之法務部矯正署雲林監獄被告報請撤銷假釋報告表、法務部一○一年五月二十五日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署雲林監獄一○一年五月二十八日雲監教字第一○一○○○二五九二號函附卷可稽。是被告於一○一年一月十四日晚上十一時三十分許，在新北市○○區○○路○段○○○號全家便利商店，為本件竊盜犯行時，上開定應執行刑之三年十月並未全部執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決未及審酌，誤被告假釋期滿而已執行完畢，適用刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，且依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，其中關於累犯部分，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

m附記論罪法條：刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。