最高法院一○二年度台非字第一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳彥廷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○一年六月二十日第一審確定簡易判決（一○一年度基簡字第六二五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度毒偵字第八一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。經查被告陳彥廷所犯偽造有價證券罪，為法院判處有期徒刑三年二月確定，及所犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，為法院判處應執行有期徒刑三月確定部分，經接續執行，於民國九十九年一月六日縮短刑期假釋出獄，原應於九十九年十二月二十七日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院一○一年度訴字第五二○號判決應執行有期徒刑六月確定，經法務部一○二年四月九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官一○二年執更乙字第二二二號執行指揮書指揮執行，其刑期自一○二年四月十六日至一○三年四月五日，有上開函、執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署一○二年度執聲非字第八號案卷可稽。是被告於一○一年二月十四日犯本案施用毒品罪時，上開偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。

詎原確定判決以上開偽造有價證券等罪所處之有期徒刑已於九十九年十二月二十七日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦有明文規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告陳彥廷前因偽造有價證券罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二一號，判處有期徒刑三年二月確定；又因妨害兵役治罪條例及詐欺取財二罪，經同上法院以九十七年度易字第二○六號判決各判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，並定應執行有期徒刑三月確定。上開二案件嗣經檢察官指揮接續執行，於九十九年一月六日假釋出獄，應至同年十二月二十七日縮刑期滿，惟因被告於假釋期間再犯竊盜及行使偽造私文書等罪，經法務部以一○二年四月九日法授矯教字第一○二○一○四○八○○號函撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以一○二年執更乙字第二二二號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑十一月二十一日，其刑期自一○二年四月十六日至一○三年四月五日，有前開判決、法務部函、法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及執行案件資料表等影本可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於一○一年二月十四日晚上

二十、二十一時許，再犯本件施用第二級毒品罪，上開偽造有價證券等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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