最高法院一○二年度台非字第一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳彥廷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院一００年九月六日第一審確定簡易判決（一００年度基簡字第一三四九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度毒偵字第一六三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。經查被告陳彥廷所犯偽造有價證券罪，為法院判處有期徒刑三年二月確定，及所犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，為法院判處應執行有期徒刑三月確定部分，經接續執行，於民國99年1月6日縮短刑期假釋出獄，原應於99年12月27日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院一０一年度訴字第五二０號判決應執行有期徒刑六月確定，經法務部102年4月9日法授矯教字第00000000000號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官102年執更乙字第222號執行指揮書指揮執行，其刑期自102 年4月16日至103年4月5日，有上開函、執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署102年度執聲非字第7號案卷可稽。是被告於100 年7月8日犯本案施用毒品罪時，上開偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。詎原確定判決以上開偽造有價證券等罪所處之有期徒刑已於99年12月27日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。刑法第四十七條第一項、第七十八條第一項前段、第七十九條第一項前段分別定有明文。再者，二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。經查，被告陳彥廷有：⒈犯偽造有價證券罪，經台灣基隆地方法院九十二年度訴字第二一號判決處有期徒刑三年二月確定；⒉因妨害兵役治罪條例、詐欺罪，經台灣基隆地方法院九十七年度易字第二０六號判決各處有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月，並定應執行刑有期徒刑三月確定；上揭⒈⒉接續執行至99年1月6日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至99年12月27日期滿，並經台灣基隆地方法院以九十八年度聲字第一三八七號裁定被告假釋中付保護管束（下稱前案）。詎被告於假釋付保護管束期間內之99年8 月24日，更犯竊盜及行使偽造私文書罪，經台灣基隆地方法院一０一年度訴字第五二０號判決各處有期徒刑四月、三月，並定應執行刑有期徒刑六月確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，應撤銷其假釋，經法務部於102 年4月9日以法授矯教字第00000000000 號函，核准撤銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期ll月又21日，刻由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年執更乙字第222號執行各等情，有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表、指揮書、相關判決等影本在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋既經撤銷，尚應執行殘餘刑期ll月又2l日，顯未執行完畢。本件依原判決認定被告係於100 年7月8日晚上11時許再犯本件施用第二級毒品之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌及此，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告所犯施用第二級毒品罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑四月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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