最高法院一○二年度台非字第三三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐文慶

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○二年一月十一日第一審確定判決（一○一年度訴字第二二○二號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六三三三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。二、經查：（一）被告徐文慶前於民國九十六、九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）以九十六年度訴字第四一九六號、九十七年度訴字第二三三二號、台灣高等法院九十七年度上訴字第二九二三號分別判處應執行有期徒刑一年二月、一年、一年確定；又於九十七年間犯竊盜及偽造文書案件，分別經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四九○號、九十七年度審簡字第二九二號判處有期徒刑七月、四月確定，上開案件嗣經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第三四四○號合併定應執行刑三年九月，於九十八年一月二十二日由台灣桃園地方法院檢察署以九十七年執更字第二○九一號執行。嗣被告於一○○年十一月二日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為一○一年六月十二日；惟被告於假釋期間再犯偽造文書案件，經台灣新北地方法院以一○一年度簡字第七三六四號判決判處有期徒刑三月確定，其前開假釋因而遭嗣法務部於一○二年六月二十四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，並於一○六年二月十七日接續前案執行殘刑七月十日，執行期滿日為一○六年九月二十六日，此有被告上開案件之判決及指揮書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、上開法務部法授矯教字函在卷可稽。（二）是以被告於一○一年七月三十日及一○一年八月二十二日犯本件施用毒品罪時，前開執行案因後來被撤銷假釋致未執行完畢，尚不合於刑法第四十七條累犯之要件。原判決未及注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告徐文慶於九十六、九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第四一九六號、九十七年度訴字第二三三二號、台灣高等法院九十七年度上訴字第二九二三號判決分別判處應執行有期徒刑一年二月、一年、一年確定；又於九十七年間犯竊盜及偽造文書案件，分別經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四九○號、九十七年度審簡字第二九二號判決判處有期徒刑七月、四月確定，上開案件嗣經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第三四四○號裁定合併定應執行刑三年九月，於九十八年一月二十二日由台灣桃園地方法院檢察署以九十七年執更字第二○九一號執行。嗣被告於一○○年十一月二日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為一○一年六月十二日；惟被告於假釋期間再犯偽造文書案件，經台灣新北地方法院以一○一年度簡字第七三六四號判決判處有期徒刑三月確定，其前開假釋因而嗣遭法務部於一○二年六月二十四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，並於一○六年二月十七日接續前案執行殘刑七月十日，執行期滿日為一○六年九月二十六日等情，此有被告上開案件之判決及指揮書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、上開法務部法授矯教字函在卷可稽。是被告於一○一年七月三十日及一○一年八月二十二日，再犯本件施用第一級毒品等罪時，上開偽造文書等罪刑，應尚未執行完畢，自不構成累犯。乃原判決未及審酌，即依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至於刑法第五十條雖已於一○二年一月二十三日修正公布，在同年月二十五日生效施行，增訂第一項但書及第二項，修正後關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，法院始得依第五十一條規定定之。

惟非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，在非常上訴程序，無刑法第二條第一項之適用。非常上訴審認為非常上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正時，僅代原法院為合法之裁判，因原法院判決時，刑法第五十條尚未為上揭修正，本件自仍應依原法院為裁判時應適用之法律而定其應執行之刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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