最高法院一○二年度台非字第四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭育豪

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十八年二月二十七日第一審確定判決（九十八年度易字第九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第三二一號、偵緝字第一五六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因一部犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢，有最高法院一０一年度台非字第三四六號判決可資參照。經查，被告彭育豪前因為違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第一五六號判決（下稱A 案）判處有期徒刑四月，於民國九十六年五月七日確定；被告又於九十五年七月十四日，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以九十六年度東簡字第二九一號判決（下稱 B案）判處有期徒刑三月，於九十六年八月六日確定，A案及B案嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第八一五號判決裁定減刑及定應執行刑有期徒刑三月確定，並於九十七年一月十日易科罰金執行完畢；被告復於九十五年七月十六日犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣花蓮地方法院九十五年度訴字第三三六號判決，判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣伍萬元，檢察官及被告均提起上訴，台灣高等法院花蓮分院以九十六年度上訴字第五二號判決駁回上訴，被告復提起上訴，經最高法院於九十八年十一月十九日以九十八年度台上字第六八一一號判決（下稱C 案）駁回上訴確定，A案、B案及C 案嗣經台灣高等法院花蓮分院於一０二年八月二十一日，以一０二年度聲字第一五五號裁定定應執行刑有期徒刑三年七月確定，由台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年度執更助丙字第七五號執行指揮書指揮執行中（下稱前案），有被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。則被告分別於九十七年一月十四日、九十七年二月一日、九十七年二月二日、九十七年二月三日、九十七年二月四日（即原判決附表編號四至八）及九十七年二月十一日（即原判決事實欄二）犯本件竊盜罪時，係於前案各罪執行刑尚未執行完畢以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件前述犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯，原判決以被告前案中之A案及B案，業於九十七年一月十日易科罰金執行完畢，而均論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，修正前同法第五十條、同法第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以被告前因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑三月、四月確定（即A案、B案）。嗣經九十六年減刑，合併定應執行刑為有期徒刑三月，於九十七年一月十日易科罰金執行完畢。復於附表所示時間（即原確定判決附表編號四至八所示）及九十七年二月十一日再犯本件竊盜罪等情，因而分別論以竊盜、共同竊盜共六罪，均累犯，各處有期徒刑五月、三月、三月、三月、三月及六月確定。固非無見。惟查，被告因另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣花蓮地方法院以九十五年度訴字第三三六號判決，判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣伍萬元，檢察官及被告均提起上訴，台灣高等法院花蓮分院以九十六年度上訴字第五二號判決駁回上訴，被告復提起上訴，經本院九十八年十一月十九日以九十八年度台上字第六八一一號判決駁回上訴確定（即C案）。上開A、B、C三案因合於數罪併罰規定，嗣經台灣高等法院花蓮分院於一０二年八月二十一日，以一０二年度聲字第一五五號裁定定應執行有期徒刑三年七月確定，由台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年度執更助丙字第七五號執行指揮書指揮執行中。扣除前已執行之有期徒刑三月及羈押折抵日數二十七日，其刑期自一０二年二月十九日起至一０五年五月二十二日期滿。有附於台灣台東地方法院檢察署一０二年度聲非字第一０號執行卷內之被告刑案資料查註紀錄表、台灣台東地方法院檢察署檢察官一０二年度執更助丙字第七五號執行指揮書影本、上述判決書、裁定書各影本可稽。是被告於附表所示時間及九十七年二月十一日再犯本案竊盜等罪時，顯非在前案即A、B、C 案合併定應執行刑執行完畢後再犯，均不符合累犯之要件。乃原判決不察，誤認被告所犯上開A、B案業於九十七年一月十日易科罰金執行完畢，就本件共同竊盜等罪適用刑法第四十七條第一項規定，各論被告以累犯，並均加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決此部分撤銷。另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第四十一條修正之影響，即無刑法第二條第一項規定之適用。又本件六罪因尚須與原確定判決未經上訴人提起非常上訴部分，另由檢察官聲請定其應執行刑，自無由本院先就本件六罪定其應執行刑而為無益勞費之必要（本院八十二年度第四次刑事庭會議決議意旨㈢參照），均一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（原判決漏載），判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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