臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

即被告

彭育豪

選任辯護人

楊逸政律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院111年度訴字第71號中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第1788號、111年度偵字第1245號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告彭育豪（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。依被告刑事上訴狀所載及被告、辯護人於本院審判時所陳之上訴範圍，已表明係就量刑部分提起上訴(本院卷第19、136、145至150頁)。足見被告已明示僅就原判決所宣告之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查。至於原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分之認定，則不在被告明示上訴範圍之列，即非本院之審判範圍。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實、罪名、罪數為前提，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：　被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為管制藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法販賣及轉讓，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，使用門號0000000000號之iPhone 6手機作為聯絡工具，分別於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之價格、數量販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一各編號所示之人。另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，使用前開門號及手機進行聯絡，於附表二各編號所示之時間、地點，將附表二各編號所示數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與附表二各編號所示之人。

三、原判決之論罪：

(一)行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上字第1089、4243號判決意旨參照)。

(二)核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二各編號所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)被告各次販賣前之持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表二各編號所示之犯行，並無證據足資證明其轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上之加重其刑標準」，依前揭說明，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收之問題。

(四)被告所犯上開罪名間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

(一)本案尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑：被告雖於審理中供出本案甲基安非他命之來源，惟並未供出該人之姓名、年籍、聯絡電話、取得毒品事證等，犯罪偵查機關自難憑此空泛情資進行其他正犯或共犯之查緝，是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(二)被告應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯同條例第4條至第8條罪名構成要件之行為，亦即對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.查被告就附表一、二各編號所示之犯行，業於偵查及原審坦承在卷（偵1245卷第361至373頁、聲羈卷第22至24頁、原審卷第66至69、115至117、167、168頁)，均合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，故就該等犯行均依該規定予以減輕其刑。

五、被告上訴意旨略以：

(一)就累犯部分被告先前施用毒品其所犯影響者是自身的健康，與本案販賣或轉讓毒品所影響者有所差異，且犯罪動機、目的、手段及法律構成要件係屬不同，故無就本次販賣毒品部分予以累犯加重。

(二)被告販賣對象4人，本為朋友，在向被告購買毒品前，即已有施用毒品之習慣，且屬毒友間交易，並非對外向不特定人或不認識之人兜售或引誘未施用毒品之人施用毒品，未造成吸毒者受有毒品危害；從本件偵查時警方提出監聽譯文均沒有提到被告與證人間有約定毒品交易的數量及價格，大多僅是朋友間約見面的內容，但因被告深知販賣毒品係屬違法情事，深感悔意，不欲增加司法資源之浪費，就證人所有的陳述有關每次的販賣均坦承犯罪，然而就購毒者的證詞與監聽譯文間實質上仍需要補強證據，因此就此部分被告的自白達25次販賣；被告每次販賣數量均為少量，請考量給予被告刑法第59條的減刑。

(三)被告本有正常工作，並非以賣毒品維生，本案交易次數雖有25次，但數量不多，扣除買進成本，實際獲利並非外人所想像，況且被告也有無償提供之情形，請求販賣毒品部分改為合併定刑8年，轉讓禁藥部分改為合併定刑7月，請審酌刑法第57條之一切情狀從輕量刑等語。

六、經查(本院審判範圍之理由)：

(一)被告符合累犯要件，原審依司法院釋字第775號解釋及刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無不當：

1.辯護意旨雖以被告構成累犯之前案，與本案罪質不同，本案應無依累犯規定加重其刑之必要等語。惟參照釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且抵觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年度台上字第2595號、109年度台上字第4562號判決意旨參照）。

2.被告前因：

(1)①因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)以96年度東簡字第404號、第422號判決，各判處有期徒刑6月、6月；又因竊盜案件，經同院以98年度易字第9號判決，各判處有期徒刑4月、4月，均已確定，上開各罪並經同院以99年度聲字第119號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。②因竊盜案件，經臺東地院以98年度易字第9號判決，判處有期徒刑5月確定；再因竊盜等案件，經最高法院以102年度台非字第412號判決，撤銷原確定判決（臺東地院97年度易字第112號），改判處有期徒刑7月、6月、5月(2罪）確定；又因竊盜案件，經最高法院以102年度台非字第414號判決，撤銷部分原確定判決（臺東地院98年度易字第9號），改判處有期徒刑5月、4月、2月（4罪）確定；上開各罪嗣經臺東地院以103年度聲字第129號裁定，定應執行刑為有期徒刑3年3月確定。③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以95年度訴字第336號判決，判處有期徒刑3年6月，嗣經本院以96年度上訴字第52號判決、最高法院以98年度台上字第6811號判決，先後駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺東地院以96年度東簡字第156號、第291號判決，各判處有期徒刑4月（嗣減為2月)、3月（嗣減為1月又15日）確定；上開各罪嗣經本院以102年度聲字第155號裁定，定應執行刑為有期徒刑3年7月確定。上開①、②、③部分所定之應執行刑接續執行，被告於97年3月19日入監，於103年3月3日縮短刑期假釋付保護管束，至104年12月23日假釋始期滿，然被告於假釋期中之104年12月20日，故意再犯臺東地院105年度易字第110號施用第二級毒品罪，經檢察官撤銷上開假釋，而需入監執行有期徒刑1年9月3日殘刑(下稱甲執行案。按前揭①、②應執行刑期滿日，分別為「98年8月18日」、「101年11月18日」，是前揭①、②徒刑已執行期滿，則其假釋之範圍，應僅限於前揭③所殘餘刑期之徒刑)，迄107年4月20日期滿執行完畢。

(2)①因施用毒品案件，經臺東地院以105年度易字第14號處有期徒刑7月確定；②施用毒品案件，經臺東地院以105年度易字第22號處有期徒刑7月(2次)，應執行有期徒刑1年確定；③施用毒品案件，經臺東地院以105年度易字第110號判處有期徒刑8月確定；④施用案件，經臺東地院以105年度易字第114號處有期徒刑7月確定；⑤竊盜案件，經臺東地院以105年度易字第186號處有期徒刑7月確定；⑥施用毒品案件，經花蓮地院以106年度易字第5號處有期徒刑8月確定。前開①至④部分經臺東地院以105年度聲字第532號裁定應執行有期徒刑2年6月確定(下稱乙執行案)，前述⑤至⑥案經花蓮地院以106年度聲字第215號裁定應執行有期徒刑1年確定(下稱丙執行案)，乙執行案與丙執行案接續執行，於109年12月30因縮短刑期假釋出監，於110年7月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

(3)上開(1)、(2)案件執行完畢等情，有檢察官提出之刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，堪認檢察官已就被告是否構成累犯之事實，為具體主張及實質舉證，足認被告確係於其前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表一編號1至25、附表二編號1至5所示有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯。

(4)原審雖未說明甲(事涉附表一編號21所示犯行是否構成累犯)、丙執行案所屬案件執行完畢之情，然原審認定被告符合累犯要件，對本案判決結果不生影響，爰予以補充說明，並無撤銷原判決之必要。

3.被告前案所犯為較輕之施用毒品罪(實際上還包含竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件)，於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內進而故意再犯與毒品相關之本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，均屬嚴重漠視法律禁制規範之行為，所彰顯之惡性均較前案為重，並無釋字第775號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重其最低本刑，致有超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形(販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重)，故辯護意旨認本案附表一、二所示各罪無依累犯規定加重之必要，尚難憑採。

(二)被告販賣第二級毒品之犯罪情節，尚無刑法第59條酌減其刑之適用：

1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。我國為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例。由於第二級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第二級毒品之行為，立法者始修正原條文之刑度，將7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑。是立法者經考量該等毒品對國民身心健康危害等因素後，而斟酌提高之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。

2.查被告不依循正軌獲取所得，而販賣第二級毒品甲基安非他命予4人，合計達25次之多，已然助長毒品流通及氾濫，此一行為對國民身心健康及社會秩序危害至深且廣，且經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，法定最低度刑已自10年以上有期徒刑大幅降低至5年1月以上有期徒刑，依一般國民感情，難認被告本案犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，被告所犯附表一各編號所示販賣第二級毒品罪自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告及辯護人認為本案販賣第二級毒品罪有刑法第59條規定之適用，並無理由。

(三)原審各罪之宣告刑及所定之應執行刑，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事：

1.原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止非法交易及轉讓之第二級毒品暨禁藥，卻非法販賣與轉讓甲基安非他命予他人，造成他人生理與心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，所為實有不該，自應予非難；復考量其販賣或轉讓甲基安非他命之對象人數、數量、金額、手段、犯罪所生危害，兼衡其犯後終能坦承犯行之態度，暨其於審判中自陳高職畢業之教育程度，以工為業，月薪約新臺幣2萬元，未婚，無子，需扶養父母之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至25及附表二編號1至5之「原審主文」欄所示之刑。並說明：本案被告犯後就全部犯行坦承不諱，堪認已有悔意，且各次販賣毒品或轉讓禁藥之數量非鉅，各次販賣之價金尚屬小額，所獲利益有限，故依上開規定及說明，審酌被告之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，對被告定如附表一所示販賣第二級毒品罪(25罪)應執行有期徒刑9年10月，附表二所示轉讓禁藥罪(5罪)應執行有期徒刑8月，經核原判決認事用法及量刑，洵無違誤，亦屬妥適，應予維持。

2.法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

3.本件原審判決就被告所為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之危害性、販毒及轉讓數量、對象人數、素行(未含構成累犯之前科)、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，對被告如附表一編號1至25所示犯行各處如附表一編號1至25所示之刑，附表二編號1至5所示犯行各處如附表二編號1至5所示之刑，係就被告犯罪事實所示犯行，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨均加重其刑(販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重)，再依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，從法定較低刑度以上酌增1至3月不等，已屬輕判，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無宣告刑過重之情。又被告所犯如附表一編號1至25所示各次犯行，被告原審定應執行有期徒刑9年10月，係在被告各宣告有期徒刑之最長期以上(即有期徒刑5年3月)，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑5年3月(13次)＋5年2月(11次)＋5年1月(1次)＝130年2月）；另如附表二編號1至5所示各次犯行，原審定應執行有期徒刑8月，係在被告各宣告有期徒刑之最長期以上(即有期徒刑4月)，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑4月(5次)＝1年8月），經核並未逾越法律規定，且原審酌衡其等責任非難程度，兼衡其人格特性與矯正效益等情，僅酌定被告上揭應執行之刑度，實已偏最低量刑區間，難認有明顯過重而違背比例原則之情形，且已屬低度刑，並無過重之情。

4.被告及其辯護人上訴意旨所指宣告刑及執行刑之看法，純屬被告個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足以認原審判決之量刑有何不當或違法，是其上訴此部分主張為無理由。

(四)綜上，被告及其辯護人以原審量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。