最高法院一○四年度台上字第一二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二二三號

上訴人

林景春

上訴人

邱康寧

上列一人選任辯護人

葉建廷律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月二十六日第二審判決（一００年度金上訴字第三號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七九五０號，九十六年度偵字第四五五二、一一０

八六、一四五三五號、九十八年度蒞追字第二四號、九十九年度蒞追字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分（林景春、邱康寧事實三、林景春事實四部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林景春、邱康寧事實三部分之科刑判決，經比較新舊法，變更起訴法條，依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯，分別從一重論處林景春、邱康寧共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑；另撤銷第一審關於林景春事實四部分之科刑判決，經比較新舊法，變更起訴法條，依想像競合犯及修正前刑法連續犯，從一重論處林景春共同犯保險法第一百六十八條之二第二項之違背經營行為罪刑。固非無見。

二、惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又公司應收之股款，股東並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者，屬犯公司法第九條第一項前段之規定，至公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後，公司負責人將股款發還股東，或任由股東收回者，則屬觸犯同條項後段之規定，二者犯罪成立要件有別，自不容混淆。再此所謂股東繳納之股款，以公司申請設立登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問，倘係以短期借貸充為股款，於繳納並俟公司設立登記後，再將股款發還股東或任由股東取回，則屬上開條項後段之範疇，不得依同條項前段之規定處罰。原判決事實三、㈡認定林景春與新采國際開發股份有限公司（下稱新采公司）負責人周再發（經第一審科刑判決確定）對於該公司民國九十二年十二月增資部分有違反公司法第九條第一項之公司應收之股款，股東未實際繳納股款而以文件表明收足之犯行，其於理由內主要係以證人朱祥彬於第一審之證詞、新采公司股東繳納股款明細表及新采公司聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）蘆洲分行之存摺影本為認定犯罪之證據，然證人朱祥彬之證詞：新采公司增資的資金即股款新台幣（下同）三千萬元，是由甘霖建設股份有限公司（下稱甘霖公司）以亞洲廣場大樓五樓向國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）貸款取得，增資的款項有入到新采的帳戶，之後沒有發還給當時增資的股東（見第一審卷㈡第六七、六八、一四三頁背面）；卷附聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳號０一八一００００九三三七號之活期存款存摺影本係記載九十二年十二月十日轉帳存入三千萬元；卷附新采公司股東繳納股款明細表係記載，該次增資之股款分別由股東甘霖公司、蔡秉宏、吳頌恩分別繳納二千萬元、五百萬元、五百萬元，似僅能認定新采公司於該次之增資由甘霖公司匯入款項充任股東股款。然甘霖公司為新采公司登記之股東，且原判決既認蔡秉宏、吳頌恩為國寶人壽公司指派之股東，自不得僅以其等應繳納部分非來自其等之資金，逕認有繳納股款不實之事實。則原判決究竟如何認定甘霖公司匯入三千萬元僅係供查驗而非真正用以繳納股款？是否於增資變更登記完成後即轉出他用？其理由內關於寶采國際股份有限公司（下稱寶采公司）之說明，所引朱祥彬證述：協助辦理寶采公司驗資手續，發現新采公司帳面有超過一千萬元資金，就撥一千萬到寶采公司帳戶，驗資完畢匯回甘霖公司之情（見原判決第八五、八六頁），與此部分事實有無關聯？事涉此部分犯罪之認定，原判決未於理由內為相當之說明，逕為前述認定，有判決理由不備之違失。（二）邱康寧事實三、㈠、㈢部分，原判決認定邱康寧有就甘霖公司不實之九十二年十月二十六日股東臨時會議事錄及董事會議事錄及甘霖公司九十三年三月間虛偽增資之犯行，於理由內說明邱康寧共同行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯行二次，均為連續犯，而違反公司法第九條第一項前段之行為僅有一個，並未論以連續犯（見原判決第一三八、一三九頁），則其以邱康寧所違反公司法第九條第一項前段與上揭連續行使業務上登載不實文書、連續使公務員登載不實及犯修正前商業會計法第七十一條第五款各罪之間，既分別有想像競合犯、牽連犯之關係，即應從一重以違反公司法第九條第一項前段之罪處斷，殊無論以連續違反公司法第九條第一項前段之罪可言。原判決理由欄及主文論處邱康寧「連續」公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳，而以申請文件表明收足罪刑，尚有未合。（三）科刑之判決，其事實之記載與理由之說明及宣示之主文，前後均須互相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。事實四部分：⑴、原判決認定林景春有其事實欄四所載公司經理人違背保險業經營行為而侵占國寶人壽公司資產之犯行，其中就林景春於九十三年十二月以後之侵占金額，於事實欄係記載「將文魁資訊股份有限公司（下稱文魁公司）……所支付之九十三年十二月至九十四年七月顧問費支票，共計一千九百五十七萬二千元，存入上開合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）帳戶按月兌現後……領取，全數共同侵占入己」（見原判決第一二頁），惟於理由欄內援引卷附合作金庫營業部寶采公司帳戶之交易明細表，說明九十四年七月十五日金額二百四十四萬六千五百元之支票遭退票（見原判決第九四頁），似認該部分因支票退票未予兌現，而未有領取、侵占之事實，其事實與理由相互歧異，有理由矛盾之違誤。⑵、原判決事實及理由內均認定林景春犯共同「連續」犯保險法第一百六十八條之二之違背經營行為罪（見原判決第一一、一二、一四二頁），卻於主文漏未記載「連續」，亦屬理由矛盾。林景春、邱康寧上訴意旨，指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決事實三關於林景春、邱康寧所犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條偽造文書等部分，雖係不得上訴第三審之案件，惟因公訴意旨認與違反公司法部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回；另原判決關於林景春事實三、㈠、㈢、㈣所示其餘犯行，暨事實

三、㈡違反修正前商業會計法第七十一條第五款之罪，本乎審判不可分之原則，亦應併予發回。

乙、上訴駁回部分：

壹、林景春事實五部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林景春有原判決事實欄五所載之犯行明確，因而維持第一審論處林景春違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款操縱股價罪刑之判決，駁回林景春該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對林景春否認犯罪之辯詞，如何不足採信，已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

二、林景春上訴意旨略稱：（一）原判決以九十三年三月一日至八月三十一日之一百八十天查核期間內，有四十五個營業日買賣文魁公司股票佔當日總成交量百分之二十以上，相對成交二○六五張，認該行為已屬影響文魁公司股價之操縱行為，然台灣交易市場採集中競價先到先撮合制度，國寶人壽交易文魁公司股票佔當日總成交量比重是由市場決定，非國寶人壽能決定操縱，原判決顯不諳股票交易市場，遽以買賣張數及排名認定認定林景春有影響文魁公司股價之操縱行為，已有適用法則不當之違法。又原判決認定林景春在前揭查核期間亦使用其妻陳敏華名義及其妻之弟陳振中名義買賣文魁公司股票，累計總買賣張數依序列於國寶人壽之後，然卷內無證據顯示陳敏華、陳振中買賣上揭股票與林景春有何關係，且原判決亦未說明對股價行情有影響之買賣數量，逕為不利林景春之認定，顯有判決不依證據、不備理由之違法。（二）本件財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）九十四年六月六日、九十六年三月二十一日函附之文魁公司股票交易分析意見書、九十五年十月二十六日函附之文魁公司交易詳細資料、國寶人壽相對買入、賣出同檔股票及蔡秉宏、朱祥彬撰寫之購買文魁公司股票經過報告等證據資料屬傳聞證據，因非從事業務過程中不間斷而有規律之記載，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之特信性文書之要件，無證據能力，原判決逕採為判決基礎，已有判決適用法則不當之違誤，且未說明其有證據能力之理由，同有判決不備理由之違誤云云。

三、惟查：（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑證人蔡秉宏、張福興、朱祥彬之證詞、卷附櫃買中心九十四年六月六日、九十六年三月二十一日函附之文魁公司股票交易投資人前十名報表、交易查核期間之成交張數、相對成交、市場成交張數、股價表、股價走勢圖、九十五年十月二十六日函附之文魁公司交易詳細資料、國寶人壽相對買入、賣出同檔股票及公開觀測站文魁公司董監事經理人持股餘額明細等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，因而認林景春有間接從事影響集中交易市場文魁公司股票交易價格之操縱行為之犯行。所為論斷，核無悖於經驗法則或論理法則。且陳敏華、陳振中買進文魁公司股票之數量，既與林景春本件以國寶人壽資金操縱文魁公司股票交易價格犯行成立之判斷無涉，原判決未予說明，同無判決理由不備之違法。

（二）證券交易法第一百五十五條之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，違反者應依同法第一百七十一條之規定處罰，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其中本件行為時有效之同法條第一項第一款至第五款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而第六款（修法後款項變動移列第七款）之規定，則為非法操縱行為之概括類型，禁止直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為。又證券交易法於八十九年間修正前，其第一百五十五條第一項第二款原規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」（下稱偽作買賣行為），八十九年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有「不移轉證券所有權」之買賣為由，刪除上開規定，然非基於偽作買賣之「相對成交」不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月間上開第五款規定增訂前，同一投資人大量既買又賣操縱市場行情而偽作買賣之相對成交行為，核屬行為時同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑。原判決認定林景春前擔任文魁公司之獨立董事，對文魁公司之資本額及營運狀況知之甚稔，基於影響文魁公司股票交易價格之操縱行為犯意，利用擔任國寶人壽總經理之機會，指示該公司不知情之人員，以國寶人壽資金買賣文魁公司股票，於九十三年三月一日起至同年八月三十一日止大量買賣文魁公司股票，其間四十五個營業日內買賣文魁公司股票占當日總成交量20%，且有多日大量同時買進、賣出之「相對成交」之情形，其中自九十三年七月十二日起至同年七月十五日「相對成交」量占當日成交量分別為91.77%、92.68%、96.17%、97.05%，均超過 90%，自同年七月十九日至七月二十二日、七月三十日、八月二日「相對成交」量占當日成交量仍在33.58%至84.53%之間，製造交易活絡之假象，文魁公司之股價亦因前開非正常買進賣出過程，自九十三年七月十二日之每股十六點一元，拉抬至同年七月二十六日之每股十九元之情形，足以影響櫃檯買賣交易秩序，而有間接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為之犯行，依上揭說明，原判決認其有違反證券交易法第一百五十五條第一項第七款之規定，而論處同法第一百七十一條第一項第一款之罪刑，顯無適用法則不當之違法。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第七條及證券交易法第六十二條授權之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券規則第九十二條規定甚明，自係該中心之法定業務。本件櫃買中心九十四年六月六日及九十六年三月二十一日函附其出具之文魁公司「股票交易分析意見書」，其中關於查核期間四十五個營業日文魁公司投資人前十名報表、國寶人壽及文魁公司關係人交易查核期間之成交張數、相對成交、市場成交張數、股價表、文魁公司股價走勢圖，係於查核期間監視買賣文魁公司股票之客觀交易情形所進行之統計資料，為業務上應予記錄之文書，非個人主觀意見或推測之詞，其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定有證據能力。是原審將上揭部分認為有證據能力而採為認定林景春此部分犯罪之證據，於法自無不合。至林景春及其辯護人於原審已主張上揭證據屬傳聞證據而無證據能力（見原審一０二年六月二十七日審判筆錄、一００年二月十六日準備程序筆錄及刑事準備書狀，附於原審卷九第七八頁、卷一第二０八頁背面、二０九頁背面、二二七頁），原判決援引同法第一百五十九條之五第二項之規定認有證據能力，雖有未洽，然結論相同，於判決本旨並不生影響，尚不得據為第三審上訴之適法理由。又林景春及其辯護人於原審準備程序及審理中提示卷附櫃買中心九十五年十月二十六日函附之文魁公司交易詳細資料、國寶人壽相對買入、賣出同檔股票資料而依法踐行調查證據時，均未聲明異議（卷證出處同上），原審以其已擬制同意傳聞證據可作為證據，且為適當，而依同法第一百五十九條之五第二項規定認有證據能力，於法無違；又上訴意旨指摘之「朱祥彬撰寫之購買文魁公司股票經過報告」，原判決並未採為證據，此部分上訴意旨均係未依卷內資料而為之指摘。以上及其他上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項或不影響判決本旨之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認林景春此部分上訴不合法律上之程式，應予以駁回。

貳、林景春事實二、邱康寧事實六、七部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又按公訴人以不屬於刑事訴訟法第三百七十六條之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條，改以同條之罪刑決者，被告主張應受無罪之宣告，對於第二審判決不得提起第三審上訴。

二、本件林景春事實二所示違反保險法案件，經原審依修正前保險法第一百六十八條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。林景春猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

三、邱康寧事實六㈠至㈢、七㈠所示之偽造文書案件，原審均係變更檢察官於起訴書所引刑法第二百十六條、第二百十條第一項行使偽造私文書之起訴法條，改論同法第二百十六條、第二百十五條第一項行使業務上登載不實文書罪，並依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯從一重論處連續犯同法第三百四十二條第一項背信（事實六㈠至㈢）及依想像競合犯之規定從一重論處背信（事實七㈠）之罪刑；事實七㈡部分論處刑法第二百十四條之使公務員登載不實之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，邱康寧竟復主張應受無罪之宣告，而提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條前段、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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