最高法院一○四年度台上字第一一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一三九號

上訴人

吳志輝

上訴人

黃政嘉

上列一人選任辯護人

吳孟良律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十六日、一０四年一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第二五六九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一六三一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審（按：原判決包括民國 103年12月16日判決當事人欄記載「上訴人即被告黃政嘉」、104年1月27日判決當事人欄記載「上訴人即被告吳志輝」二件原判決，以下依序稱第一原判決、第二原判決）審理結果，認上訴人黃政嘉有第一原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命二次犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論黃政嘉以販賣第二級毒品罪計二罪；並以黃政嘉犯第一原判決事實欄所示二次犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；處第一原判決附表編號1、2所示之主刑，並定應執行有期徒刑四年，暨為相關沒收之諭知。另認上訴人吳志輝有第二原判決事實欄所載販賣甲基安非他命二次犯行，事證明確，因而維持第一審論吳志輝以販賣第二級毒品罪計二罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；各處有期徒刑七年十月、七年十月，並定應執行刑為有期徒刑九年，及為相關沒收諭知部分之判決。駁回吳志輝在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：

㈠黃政嘉上訴意旨略稱：第一原判決理由既認吳志輝打電話來，剛好吳志輝要（甲基安非他命），黃政嘉就以新台幣（下同）五千元向「米其」購入二公克甲基安非他命，再將約一公克之甲基安非他命以二千五百元販賣予吳志輝；黃政嘉並未自吳志輝處取得犯罪利得，而係藉由如同團購優惠之方式向「米其」購得二克甲基安非他命計五千元等情，似認為黃政嘉與吳志輝係以合購方式向「米其」購買甲基安非他命，則販賣毒品者為「米其」，黃政嘉與吳志輝均係購買毒品之人，而非黃政嘉販賣毒品予吳志輝。第一原判決就此部分事實之認定與理由之說明不相一致，有判決理由矛盾之違法云云。

㈡吳志輝上訴意旨略稱：

⒈警方並非在吳志輝住處拘提吳志輝，係行政盤查始帶回製作筆錄，且未當場查獲毒品，足證警方並未於拘提吳志輝之際即出示拘票。原審以吳志輝被拘提後至警局製作筆錄之時，員警始提示拘票交由吳志輝簽名之文件，形式認定合法拘提，有適用法則不當之違法。

⒉原審關於102年5月11日、同年6月5日監聽譯文所載交易甲基安非他命之事實，未傳拘證人陳家宏調查釐清，有應調查之證據未予調查之違法。

⒊證人王駿為警方行政盤查帶回派出所限制人身自由，警方再以「讓伊回家」為條件，要其供稱吳志輝販毒，此與不正詢問並無不同。又第二原判決並未說明「證人陳家宏於案發當日係自新北市中和區南勢角一帶，與證人王駿一同騎乘機車前往新北市新莊區輔仁大學附近交易毒品，其間距離在十公里以上」，與吳志輝販毒間有何關聯性，以致證人王駿警詢中之證述較可採信。第二原判決顯有違證據法則及理由不備之違法。

⒋原審以不同時間之監聽譯文或他案供述，認定吳志輝購毒之成本，採證有違證據法則。

⒌吳志輝於原審供述：伊不可能讓陳家宏去藥頭家，藥頭也不會讓他去等語，意指藥頭為免被查緝，不願不熟之人前往取毒。原審以此認定吳志輝獨佔毒品來源，未採信吳志輝所辯係與陳家宏合購毒品，違反經驗及論理法則。

⒍吳志輝已供出「交付毒品、收受價金」等不利之事實，僅辯稱並非販售。原審未依自白減輕刑責，有適用法則不當之違法云云。

三、惟按：

㈠刑事訴訟法第七十七條第一項規定，拘提被告，應用拘票。又同法第七十九條規定，拘票應備二聯，執行拘提時，應以一聯交被告或其家屬。卷查，本件係由台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱台北市刑大）於 102年6月3日報請台灣新北地方法院檢察署檢察官對吳志輝核發拘票，台北市刑大員警於同年月 5日20時10分許，在新北市新莊區福營路與建國一路口拘提吳志輝到案，員警於執行拘提時即將拘票交付吳志輝收執，吳志輝並於拘票上簽名等情，有該拘票及報告書附卷為憑（見偵字第 16319號卷一第30頁及背面）。第二原判決因認台北市刑大員警依法於同年月 5日對吳志輝執行拘提尚無不法可言，所為論敘說明，與卷存訴訟資料相符。並無吳志輝上訴意旨所指適用法則不當之違法。

㈡被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外地賦與證據能力。第二原判決就吳志輝及其辯護人爭執證人王駿警詢中之陳述，無證據能力乙節，已敘明：王駿於第一審證述：員警只是命令伊要照實講，警詢中所述屬實等語，王駿於警詢中之陳述，並未遭員警以不正方法訊問；而王駿於警詢中之陳述，與其嗣於第一審審理中供述不符，亦與吳志輝於第一審自承之情節並不一致，審酌王駿於警詢中之證述無何等顯不可信之客觀理由，應認其於警詢中之證述具有較可信之特別情況，並為證明本案第二原判決犯罪事實一、㈡存否所必要，應有證據能力等理由（見第二原判決理由壹、三之㈠）。所為論斷，並無不合。而證人王駿於第一審審理時，並未主張其警詢之陳述非出於任意性，亦未陳述警員對其有何不當詢問之行為（見第一審卷第 275頁背面、第276頁、第277頁背面）。至第二原判決理由記載：證人陳家宏於案發當日係自新北市中和區南勢角一帶，與證人王駿一同騎乘機車前往新北市新莊區輔仁大學附近交易毒品，其間距離在十公里以上等情，旨在說明王駿如何可能對 102年6月5日該次前往交易現場之目的毫不在意以致一無所知，此與認定王駿於第一審所證是否可採，並非毫無關聯。第二原判決以上述情節據以印證王駿於警詢中之證述具有較可信之特別情況，具有證據能力，而採為吳志輝犯罪論據之一，並無違證據法則，亦無判決理由不備之情形。吳志輝上訴意旨就第二原判決已為明白論斷說明證據能力認定之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈第一原判決依憑黃政嘉之自白、證人吳志輝之證述及通訊監察譯文，並綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃政嘉有第一原判決事實欄所示販賣甲基安非他命二次予吳志輝之犯行，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。

⒉第二原判決依憑吳志輝部分不利於己之陳述（坦承於第二原判決事實欄一、㈠、㈡之時間、地點，分別將零點五公克之甲基安非他命給予陳家宏，並先後當場向陳家宏收取現金一千八百元、二千元等情）；證人陳家宏、王駿之證述；通訊監察書、通訊監察譯文；扣案如第二原判決附表編號1 之行動電話；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明吳志輝基於營利之犯意，有第二原判決事實欄一、㈠、㈡所示販賣甲基安非他命二次犯行之認定理由。

⒊第二原判決對於吳志輝否認販賣甲基安非他命之犯行，所為：陳家宏打電話請伊幫他購買毒品，伊是幫朋友調毒品云云之辯詞，認如何與客觀事證不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於理由貳、一、㈡、⒌，剖析證人陳家宏於偵查中證述： 102年6月5日當天是要還吳志輝二千元云云之詞，與客觀事證不符，應如何取捨，而不足作為吳志輝有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。

⒋第一原判決事實認定黃政嘉於 103年3月29日、同年4月12日，各將約二公克之甲基安非他命均以二千五百元之代價販賣予吳志輝，理由記載：黃政嘉藉由向「米其」購買二克甲基安非他命計五千元，較之僅購買一克甲基安非他命係三千元，每克單價可便宜五百元，黃政嘉先後二次向「米其」各購買二克甲基安非他命計五千元，再先後二次將其所購得之各二克甲基安非他命中之一克，以二千五百元販售予吳志輝，黃政嘉雖未自吳志輝處取得犯罪利得，而係藉由如同團購優惠之方式，以較便宜之價格取得自身施用之毒品等情，係在說明黃政嘉之行為與單純轉讓毒品未取得任何利得之犯罪行為有別，尚難認無營利之意圖。且第一原判決復敘明黃政嘉自白轉售吳志輝，可降低自己施用之成本，此與辯稱係單純合資購買，尚有不同等旨，第一原判決並未認定黃政嘉與吳志輝係以合購方式向「米其」購買甲基安非他命，並無事實與理由矛盾之違誤。

⒌就吳志輝於第二原判決事實欄一、㈠、㈡所示以外其他時間之通訊監察譯文及他案之供述，第二原判決理由說明於本案案發之前或案發之後，吳志輝所持有甲基安非他命之成本從未高於二千五百元，其有何可能僅於本案販賣予陳家宏之時，取得甲基安非他命之成本高達每公克三千五百元或四千元等情，據此認定吳志輝主觀上有營利之意圖。第二原判決就此部分所為論敘說明，核與事理不悖。

⒍第二原判決以102年5月11日吳志輝與陳家宏之通訊監察譯文，及吳志輝於原審供述：伊不可能讓陳家宏去藥頭家，藥頭也不會讓他去等語，以此認定吳志輝獨佔毒品來源，不採吳志輝所辯代購或合購之情節，並無違經驗及論理法則。

⒎以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。難認有上訴人等二人上訴意旨所指事實與理由矛盾、理由不備及違反證據法則之違法。

㈣刑事被告對證人固有對質詰問之權利，乃憲法第十六條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程序所保障之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關聯性、調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者而言。查證人陳家宏於偵查中為不利於吳志輝之指證，吳志輝於原審聲請傳訊陳家宏到庭詰問，惟陳家宏經原審按址傳喚、拘提，均因所在不明，未能使其到庭，陳家宏亦另案通緝中，有卷附之送達回證、台灣花蓮地方法院檢察署103年12月12日花檢錦信103助296字第24312號函、新北市政府警察局新店分局 104年1月5日新北警店刑字第0000000000號函暨所附拘票、報告書、查捕逃犯作業查詢報表在卷可稽（見原審卷第89、90、130頁、第145至149 頁），事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，足認陳家宏客觀上有不能到庭接受詰問之情形，第二原判決並已說明（見原判決理由貳、一、㈡之⒍）。是吳志輝於原審聲請傳訊陳家宏，即屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款（第二原判決誤認係第三款之事由）所指不能調查之證據，原審因而不再為無益之調查，並無調查職責未盡之違法。原審復已於審判期日依法定程序提示該證人陳家宏之偵查筆錄，並告以要旨，而為合法調查，則原審就陳家宏於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，併已敘明證人陳家宏於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定吳志輝本件犯行之唯一證據，自不容任意指摘為違法。吳志輝上訴意旨指稱原審未依其聲請傳拘陳家宏，有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈤毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，吳志輝就第二原判決事實欄

一、㈠、㈡所示之犯行，始終否認有任何營利販賣毒品予陳家宏之行為，吳志輝於偵查中並辯稱係幫陳家宏購買毒品或合資購買云云，俱無從認定吳志輝在偵查中有就第二原判決事實欄一、㈠、㈡所示之販賣犯行自白。第二原判決就此部分未說明吳志輝雖坦承有交付毒品予陳家宏並收取現金，仍難認有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用等情，尚不影響吳志輝所犯上開罪名之認定及判決之結果。原審未依該規定減刑，經核於法尚無不合，並無適用法則不當之違法。吳志輝上訴意旨指摘第二原判決未依上揭規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈥上訴人等二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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