最高法院一○四年度台非字第二二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李銘媛

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審確定判決（九十五年度交上更㈠字第一一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按憲法第十六條規定人民有訴訟權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享受由法院依法定程序縝密審判之保障。故刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定『除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令』，資為此項權益被剝奪時之法定救濟事由。又第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，此觀同法第三百七十一條之規定自明。再被告有住所、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達，同法第五十九條第一款亦定有明文。惟依同法第六十條第一項規定『公示送達應由書記官分別經法院或檢察長、首席檢察官或檢察官之許可，除應將送達之文書或其節本張貼於法院牌示處外，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方法通知或公告之。』第二項規定『前項送達，自最後登載報紙或通知公告之日起，經三十日發生效力。』所稱『經三十日發生效力，應自將公告或通知書黏貼公告處（法院牌示處）之日或最後登載公報或新聞紙（報紙）之日之翌日起算。』有最高法院九十四年度第一次庭長、法官會議紀錄可參。經查本件聲請人即被告李銘媛原住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號○樓，因應受送達之處所不明，無從送達，原審法院乃依上揭刑事訴訟法第五十九條第一款規定裁定公示送達，除依法於九十五年八月二日公告法院牌示處外，並囑託聲請人戶籍所在地之台北市○○區公所公告送達傳票，該所於九十五年八月九日揭示於該所公告欄，分別有原審法院九十五年八月三日院信刑安字第○○○○○○○○○○號函、台北市○○區公所九十五年八月九日北市士秘字第○○○○○○○○○○○號函可稽（參見原審法院九十五年度交上更一字第一一號卷宗二第三十一至三十二頁），則自翌日即九十五年八月十日公告日起，經三十日（即九月八日）發生公告送達傳票之效力（參見行政院九十四年九月二十七日院授人考字第○九四○○六五○一六號函核定「中華民國九十五年政府行政機關辦公日曆表」）。又按『第一次審判期日之傳喚，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達』刑事訴訟法第二百七十二條亦有明定，此就審期間之規定，係為保障被告之訴訟權益，使其有充分時間準備，以行使防禦權而設，自不得任意剝奪，此觀立法理由說明自明。所謂至遲應於七日或五日送達，依文義解釋，就審期間之計算不包括七日或五日之本數在內，否則所踐行之訴訟程序即有違誤（最高法院七十八年台非字第一八一號判例、九十年度台上字第五二○三、六二○一號判決參照）。本件聲請人涉犯公共危險案件，所犯之罪非屬刑法第六十一條之案件，故原審法院第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，始為合法，即就審期間七日應自同年九月九日起至九月十五日止，詎原審法院於七日就審期間未滿，即於同年九月十五日進行審判程序，因聲請人無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，並宣示辯論終結，逕行判決（見原審法院九十五年九月十五日審判程序筆錄），其就審期間明顯不足七日而有違誤。原審法院於審判期日前將應送達於被告之審理期日傳票以公示送達方式合法送達於被告，但就審期間不足，則被告之未到庭陳述，顯難謂無正當理由，本件聲請人於一審法院審理中，一再否認犯行，原審法院竟不待被告到庭陳述，即逕行為論處罪刑之判決，剝奪被告防禦權之行使，使其喪失陳述抗辯之機會，自影響法院對證據調查取捨，事實之認定，且係不利於被告，依上述說明，應認原判決違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）、一般刑事訴訟案件，第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達（簡易案件為五日，屬例外）；而被告住、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達；又此之送達，自「最後」登載報紙或通知公告之日起，經三十日發生效力；除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，觀諸刑事訴訟法第二百七十二條、第五十九條第一款、第六十條第二項及第三百七十九條第六款規定甚明。至上述各日數之計算，該法無規定，應適用民法第一百二十條、第一百二十一條第一項規定，始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止。從而，倘公示送達傳票結果，就審期間不足，縱然被告未到庭，第二審法院仍然不應以被告經合法傳喚、無正當理由不到庭為由，遽依刑事訴訟法第三百七十一條，不待其陳述，逕行判決。

（二）、經查：本件被告李銘媛被訴涉犯刑法第一百八十五條之四肇事遺棄（逃逸）罪，並不屬於刑法第六十一條所列的輕度刑罪名，就審期間應為七日；設籍台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號○樓，卻未實際按址住居，法院傳票因此遭退回、無從送達，原審乃依法裁定對於被告為公示送達，雖然先於民國九十五年八月二日在法院牌示處張貼，但復囑託該管○○區公所公告，該公所於同年、月九日辦竣，是應自翌（十）日起算，經過三十日即同年九月八日午夜止，始發生送達傳票的效力，加計上揭七日，就審時間當至同年、月十五日「午夜」時才屆滿。然則原審卻提前於該（十五）日之「白天」，以被告無正當理由不到庭為由，逕行一造辯論程序，嗣判決維持第一審之罪刑宣告，駁回被告之第二審上訴，全案確定。以上，有各相關傳票退回、戶籍、裁定、公告、區公所覆函、審判筆錄及判決書等文書資料在案可徵。非常上訴意旨，指摘原審所踐行的訴訟程序，影響被告的訴訟防禦權而不合法，且不利於被告。經核洵有理由，為維持被告之審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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