資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台非字第二一九號
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二一九號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 劉啓彥
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０五年六月三十日第一審確定判決（一０五年度易字第四００號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０五年度偵字第四七０七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
劉啓彥犯如附表所示捌罪，各處如附表所示之刑。附表編號一至
五、七至八所示之有期徒刑，應執行有期徒刑參年。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告前因①因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以97年度易字第696 號判決判處有期徒刑9 月確定；②因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以97年度審易字第2472號判決判處有期徒刑8 月確定；③因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以97年度審易字第691 號判決各判處有期徒刑9月、8月、8月、11月、8月確定；④因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第1720號判決各判處有期徒刑7月、3月確定；⑤因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第5389號判決各判處有期徒刑8月、4月確定；⑥因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以98年度審訴字第1191號判決各判處有期徒刑8月、4月確定；⑦因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第250號判決各判處有期徒刑9月、4 月，應執行有期徒刑11月確定。上述①至⑥所示之罪，經台灣高雄地方法院以98年度審聲字第2576號裁定應執行有期徒刑6年6月確定（刑期自＜民國＞97年7 月28日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103年11月7日，下稱甲案），與⑦所示之罪（刑期自103年11月8日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年10月7日）接續執行後，於102 年10月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，惟其於假釋付保護管束期間之103年10月17日因另犯竊盜案件，於104年5 月28日為台灣高雄地方法院以104年度審易字第763號判處有期徒刑10月確定，被告前開假釋經法務部於104年9月11日以法授矯教字第00000000000號函撤銷後，尚餘殘刑有期徒刑1年9月又7日（。）以上有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部104年9月11日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表影本等在卷可稽。從而，被告於 104年12月11日至105年2月28日再犯本件判決附表所示竊盜（等）罪時，前開①至⑥犯罪所定之執行刑有期徒刑6年6月尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件竊盜（等）罪不能論以累犯。原確定判決未察，竟論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，顯屬違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第 1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近統一之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。又二以上徒刑之執行，如屬於接續執行經假釋者，以核准開始假釋之時間為基準，若於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，亦不發生一部分之罪已執行完畢之問題。經查：本件被告劉啓彥前因非常上訴理由所載之甲案應執行刑有期徒刑6年6月，與非常上訴意旨所載之⑦所示之應執行刑有期徒刑11月（下稱乙案）接續執行後，於102 年10月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束；惟因被告於假釋付保護管束期間內之103年10月17日犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以104年度審易字第763號判處有期徒刑10月，於104年6 月30日確定，並經法務部以104年9月3日法授矯教字第00000000000號函核准撤銷假釋，殘刑尚餘1年9月7 日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案查註紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、相關裁判及執行指揮書等件在卷可稽。則本件原判決認定被告所為如附表所示之各次犯行之行為時（104年12月至105年2 月），其上揭甲案及乙案所定之應執行刑（各裁判定應執行刑時間分別在97、98年間，距本件各罪之行為時均已逾5 年，無庸審查個別宣告刑有無在定應執行刑裁判前已執行完畢之問題），均尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決誤認被告上開甲案所定應執行6年6月之有期徒刑，於104年8月6 日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯如附表所示之罪，均適用刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決各如附表所示，並就附表編號一至五、七至八所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑3 年，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第三百四十九條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、（一０四年十二月三十日修正公布、一０五年七月一日施行前之同法）第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
最高法院刑事第二庭
Ｑ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
刑法第三百四十九條第一項：
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、
拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表：（犯罪事實欄括弧內所載係犯罪時間）
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│編號│犯罪事實│ 罪 名 │ 主 刑 │ 沒 收 │
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│ │如原判決│攜帶兇器竊盜 │有期徒刑柒月（原│扣案之螺絲起子壹支沒收。│
│ │附表一編│ │判決判處有期徒刑│ │
│ 一 │號1（一 │ │捌月） │ │
│ │０四年十│ │ │ │
│ │二月十一│ │ │ │
│ │日） │ │ │ │
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│ │如原判決│攜帶兇器毀壞門扇│有期徒刑壹年壹月│扣案之螺絲起子壹支沒收。│
│ │附表一編│侵入住宅竊盜 │（原判決判處有期│ │
│ 二 │號2（一 │ │徒刑壹年貳月） │ │
│ │０四年十│ │ │ │
│ │二月二十│ │ │ │
│ │五日） │ │ │ │
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│ │如原判決│毀壞安全設備侵入│有期徒刑壹年伍月│ │
│ │附表一編│住宅竊盜 │（原判決判處有期│ │
│ 三 │號3（一 │ │徒刑壹年陸月） │ │
│ │０四年十│ │ │ │
│ │二月二十│ │ │ │
│ │七日） │ │ │ │
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│ │如原判決│攜帶兇器毀壞門扇│有期徒刑玖月（原│扣案之螺絲起子壹支沒收。│
│ │附表一編│侵入住宅竊盜 │判決判處有期徒刑│ │
│ 四 │號4（一 │ │拾月） │ │
│ │０四年二│ │ │ │
│ │月八日）│ │ │ │
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│ │如原判決│攜帶兇器毀壞門扇│有期徒刑壹年壹月│扣案之螺絲起子壹支沒收。│
│ │附表一編│侵入住宅竊盜 │（原判決判處有期│ │
│ 五 │號5（一 │ │徒刑壹年貳月） │ │
│ │０五年二│ │ │ │
│ │月八日）│ │ │ │
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│ │如原判決│收受贓物 │有期徒刑參月，如│ │
│ │附表一編│ │易科罰金，以新台│ │
│ │號6（一 │ │幣壹仟元折算壹日│ │
│ │０五年二│ │（原判決判處有期│ │
│ 六 │月二十八│ │徒刑肆月及諭知如│ │
│ │日） │ │易科罰金之折算標│ │
│ │ │ │準） │ │
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│ │如原判決│攜帶兇器毀越安全│有期徒刑玖月（原│扣案之螺絲起子壹支沒收。│
│ │附表一編│設備侵入住宅竊盜│判決判處有期徒刑│ │
│ 七 │號7（一 │ │拾月） │ │
│ │０五年二│ │ │ │
│ │月二十八│ │ │ │
│ │日） │ │ │ │
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│ │如原判決│毀壞安全設備侵入│有期徒刑壹年伍月│ │
│ │附表一編│住宅竊盜 │（原判決判處有期│ │
│ 八 │號8（一 │ │徒刑壹年陸月） │ │
│ │０五年二│ │ │ │
│ │月二十八│ │ │ │
│ │日） │ │ │ │
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