最高法院一○五年度台非字第六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾永麟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十三日第二審確定判決（九十八年度上訴字第一一三○號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三○六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑事訴訟法第三百六十一條及第三百六十七條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許『空白上訴』之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然因同法第三百四十四條第五項仍規定：『宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。』第六項規定：『前項情形，視為被告已提起上訴。』並不受上揭第二審上訴門檻之限制，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第三百六十一條之情形，惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。

從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務（刑事訴訟法第三百四十六條，公設辯護人條例第十七條，律師法第三十二條第二項、第三十六條），第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對宣判重刑之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用。此時，（第）二審法院即不得逕以上訴書未具理由駁回。否則即有違反刑事訴訟法第三十一條第一項第一款規定：犯最輕本刑為三年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護之違法，及同法第三百七十九條第七款規定：依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。最高法院九十九年度台上字第五○七九號著有判決可供參照。二、經查：本件被告鍾永麟因不服台灣台南地方法院九十六年度訴字第一七三五號以販賣（第）一級毒品及轉讓（第）一級毒品等共十一罪（按非常上訴書誤為共六罪），各處有期徒刑十六年及一年二月，定應執行刑有期徒刑二十年一案，於九十八年八月十三日（按非常上訴書誤為八月十四日）向台灣高等法院台南分院提出之聲請上訴書，及八月二十四日（按非常上訴書誤為八月二十五日）提出之上訴理由書，皆係由被告鍾永麟自行製作上訴書，非由（第）一審指定辯護人鄭嘉慧代為製作（見〈第〉二審卷第十頁至十五頁）。另原（第）一審判決內就其得請求其辯護人代撰上訴理由狀一節，亦未在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄（〈第〉一審卷第四十四頁）。則以本件上訴被告所犯係最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，原審於程序上對本件被告鍾永麟之上訴，疏未依職權代被告鍾永麟指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由後再行審理，卻遽以被告鍾永麟之上訴理由，徒以原審量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由，逕依刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段等規定，以本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法律上程式，並不經言詞辯論，逕行駁回被告鍾永麟之上訴。致刑事訴訟法保障應行強制辯護案件之辯護倚賴權，未能有效發揮作用。即有依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第三十條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第三百四十六條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入。況且，關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪，亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當，其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下，亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第三百六十七條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。本件被告鍾永麟經檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌共五罪，該罪之最輕法定本刑為無期徒刑，係屬強制辯護案件。台灣台南地方法院受理後指定鄭嘉慧律師為其辯護；嗣於民國九十八年七月十四日，以九十六年度訴字第一七三五號判決論被告以如其附表一所示之販賣第一級毒品五罪及轉讓第一級毒品六罪（共十一罪），並就其所犯販賣第一級毒品五罪，每罪各處有期徒刑十六年；另就其所犯轉讓第一級毒品六罪，每罪各處有期徒刑一年二月，並合併定其應執行刑為有期徒刑二十年。被告不服該判決，於九十八年八月十三日向台灣高等法院台南分院（下稱原審法院）提出第二審上訴狀，並於同年月二十四日補提上訴理由狀。原審法院以其上訴書狀並未敘述具體上訴理由，其上訴不合法律上程式，而於同年十一月二十三日，以九十八年度上訴字第一一三○號判決駁回其上訴。被告不服該判決而上訴於本院，本院認被告上訴意旨並非依據卷內資料就原判決以其上訴不合法定程式之理由駁回其上訴，究竟如何不適用法則或適用不當而為具體指摘，認其上訴違背法律上之程式而於九十九年二月十一日，以九十九年度台上字第九八七號判決駁回其上訴確定。查被告不服第一審判決，而於九十八年八月十三日向原審法院提起第二審上訴後，並未重新選任第二審辯護人，亦未獲第一審法院指定辯護人鄭嘉慧律師之協助，其所提出之上訴狀及補提之上訴理由狀，均係由被告自行製作。依被告前揭上訴狀及補提之上訴理由狀內容以觀，其僅泛謂該案件第一審行準備程序及審理程序之法官不一（按法律並未規定行準備程序及審理程序之法官必須一致，故第一審縱有此情形，亦無違法可言），且其已自白犯罪，知所悔悟，第一審判決量刑過重，請求給予自新機會云云（見原審卷第十至十五頁）；並未具體指摘或表明第一審判決究竟有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。從而原審法院以其上訴書狀並未具體敘述上訴理由，且依其上訴理由狀所載，其已完全坦承犯罪，並未作何實體事項之爭執，其上訴目的僅係單純請求從輕量刑，給予自新機會而已，並無裁定命其補正具體上訴理由之必要，因認其上訴不合法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段，不經言詞辯論程序，逕以判決駁回其上訴，經核於法尚無不合。至第一審指定辯護人於第一審法院判決後，雖未協助被告替其撰寫上訴理由狀，惟依上揭說明，此應屬該指定辯護人就本件個案判斷有無為被告撰寫上訴理由狀之必要，或其是否善盡辯護職責之問題，與原審判決是否違法之判斷無關。而第一審法院及原審法院於被告具狀聲明上訴後，雖均未以適當方法提醒被告得請求第一審指定辯護人為其代撰合法上訴理由，然此亦屬法院是否應針對個案需要而強化訴訟照料之範疇，尚不能遽謂原審法院即有依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定為其指定辯護人以協助其提出合法上訴理由之義務，尤難執此遽謂原確定判決違背法令。本件被告所犯販賣第一級毒品共五罪部分雖均係強制辯護之案件，然因原審法院認其上訴欠缺上開合法要件，且無命補正之必要，而依上述規定從程序上駁回其上訴，即無進入實體審判程序之餘地。而原審法院對於本件上訴既依規定應從程序上駁回，而無庸進入實體審判程序，即無適用刑事訴訟法第三十一條第一項之規定指定辯護人或律師為被告提出合法上訴辯護之必要。非常上訴意旨謂原審未依上述規定指定辯護人或律師為被告提出合法上訴與辯護，進而指摘原判決關於上述強制辯護案件部分（即販賣第一級毒品共五罪部分）有同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判」之違背法令云云，依上述說明，要屬誤會；是其對於原判決關於被告販賣第一級毒品五罪部分之上訴均難認為有理由，應併予駁回。又原判決關於被告轉讓第一級毒品共六罪部分（該罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金），均非屬刑事訴訟法第三十一條第一項所規定之強制辯護案件。非常上訴意旨併指原判決關於被告所犯轉讓第一級毒品共六罪部分，併有相同之違背法令情形，亦屬誤解，其對於此六罪部分之上訴，亦無理由，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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