最高法院一○五年度台上字第四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四九一號

上訴人

江勝豪

上訴人

賀崑恩

上列一人選任辯護人

余德正律師

上列一人選任辯護人

林健群律師

上訴人

吳清富

上訴人

林峻葦

上訴人

劉家榮

上列一人選任辯護人

張績寶律師

上訴人

徐靖杰

選任辯護人

劉政杰律師

上訴人

黃彥瑋

上訴人

楊豐隆

上列一人選任辯護人

周仲鼎律師

上訴人

趙崇廷

選任辯護人

孫銘豫律師

上訴人

許貴裕

選任辯護人

吳祝春律師

　　　　　　陳德正律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月三日、一０三年八月二十七日第二審判決（一００年度金上訴字第四八號，一０一年度上訴字第三五０六號，一０二年度金上訴緝字第一號，一０三年度上訴緝字第四號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二四六六四、二六二０一、二六六一六號，一００年度偵字第二三

一二、七０九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決包括判決（即台灣高等法院一０二年度金上訴緝字第一號、一０三年度上訴緝字第四號刑事判決）及判決（即同院一００年度金上訴字第四八號、一０一年度上訴字第三五０六號）二部分，除上訴人甲○○、己○○為判決外，其餘上訴人均為判決，又原（）判決各論罪附表所示之編號（一、二．．），均改以下載符號（⒈、⒉．．）說明，均核先敘明。

貳、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

一、甲○○（判決附表編號⒈至、至、、、、、、、、、、、至）、己○○（判決附表編號⒈至、至、、、、、、、、、、、至）、乙○○、丙○○、癸○○、丁○○、庚○○、辛○○（判決附表編號⒈至⒌、⒎至）均有罪部分：判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、己○○上揭部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處甲○○犯判決附表（下稱附表）編號⒈至、至、、、、、、、、、、、所示共同行使偽造私文書三十八罪刑，同附表編號至、、、至、所示成年人與少年共同行使偽造公文書二十一罪刑，及同附表編號至、、所示共同行使偽造公文書七罪刑，論處己○○犯附表編號⒈至、至、、、、、、、、、、、所示共同行使偽造私文書三十八罪刑，同附表編號至、、、至、所示成年人與少年共同行使偽造公文書二十罪刑，及同附表編號至、、所示共同行使偽造公文書五罪刑；又判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、癸○○、丁○○、庚○○、辛○○上揭部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處乙○○犯判決附表（下稱附表）編號⒈至⒐所示共同行使偽造私文書九（均累犯）罪刑，論處丙○○附表編號

⒈至⒔所示共同行使偽造私文書十三罪刑，論處癸○○附表編號⒈至⒗所示共同行使偽造私文書十六罪刑，論處丁○○附表編號⒈至⒉所示共同行使偽造公文書二罪刑，論處庚○○附表編號⒈至⒉所示共同行使偽造公文書二罪刑，論處辛○○附表編號⒈至⒌、⒎所示共同行使偽造私文書六罪刑，同附表編號⒏至、、、至、所示成年人與少年共同行使偽造公文書二十一罪刑，同附表編號至、、所示共同行使偽造公文書七罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就己○○否認該部分之供詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑甲○○、己○○、乙○○、丙○○、癸○○、丁○○、庚○○、辛○○（下稱甲○○等人）供承有所載行使偽造國民身分證、私文書、公文書等供述，綜合同案被告廖學宏等多人（均經判處罪刑確定）相關認罪之陳述，參酌所列相關被害人之證詞及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，而為甲○○等人上揭部分有罪之認定，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，又就己○○、庚○○上述部分，已明確記載其等如何與同案被告甲○○、辛○○等多人及自稱「小明」、「小高」

之大陸地區成年男子所組成之詐欺集團（下稱詐欺集團）間基於犯意聯絡，經分工而為所示本部分之犯罪事實，且依憑己○○承認分工之供述，庚○○並坦承犯罪，酌以所列相關證據資料以及卷內其他證據調查之結果，敘明憑為判斷己○○、庚○○均為本部分犯罪集團成員，己○○負責提供人頭金融帳戶供詐欺集團使用，庚○○為行使偽造公文書向被害人進行詐騙之車手，其等自白供述與事實相符，足以認定與甲○○等其他共犯及詐欺集團成員係在共同犯罪意思聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐騙被害人款項目的之犯罪事實，彼此間並有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由，己○○其後於原審否認其情，改稱僅偽造國民身分證出售，不知係供詐欺集團使用等旨之辯詞，認非可採，亦於理由內依調查所得證據詳為指駁，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定甲○○等人本部分之犯罪事實，並未違反客觀上經驗法則與論理法則，而己○○、庚○○既已知情參與相關犯罪行為之實行，且非共謀共同正犯，縱未參與每一階段之犯罪行為，亦僅分工不同，要屬與其餘共犯間之行為分擔，無礙須就相關犯罪事實共同負責之認定，論以上揭行使偽造私文書或公文書各罪之共同正犯，無所指理由欠備之違法。原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信己○○有上揭共同行使偽造私文書、公文書犯行等相關證據之採證認事理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異證述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之第三審上訴理由。

己○○、庚○○上訴意旨猶以非共同正犯云云，指摘原判決違法，係對於原判決已說明或指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。稽之原審筆錄之記載，己○○對於卷內屬傳聞證據之供述證據均未爭執其證據能力，並稱其歷次供述筆錄內容均實在且出於自由意志，無非法取供情形，同意為證據等旨（見第四號原審卷㈠第八三頁背面、第九五頁背面、第一八五頁以下審判筆錄、第三０一頁正背面），判決並已敘明該等證據得為證據之理由，經合法調查後，本於確信自由判斷其證明力，採為己○○上揭犯罪之部分論據，無違證據法則，又同上筆錄之記載，己○○並未爭執上揭證據能力筆錄記載之真實性，於上訴本院始主張原審該部分筆錄記載不實云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。㈢、犯罪之時間或地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間或地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪態樣及其他相關時間及客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱犯罪之時間、地點未為精確之記載，不生違背法令之問題。又判決書應分別記載其裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。此規定係為使法官製作判決書時，能斟酌案情繁簡予以彈性運用而設。依此規定，有罪判決書縱未將犯罪事實或其他與論罪科刑有關之事實記載於事實欄內，但若已於理由內加以認定記載或說明者，於法亦屬無違。判決事實欄㈢⒉及事實欄，雖就其事實及理由分欄為記載，其事實欄

㈢⒉就己○○所犯行使偽造私文書部分，固未明確記載詐欺集團成員實際行使所示偽造取款憑條之時間、地點等事實；事實欄就己○○行使偽造公文書部分，缺漏所載「附表丙」所示被害人金融帳號之附件。但查：⑴依判決事實欄㈢⒈、⒉及其附表甲確認之事實，已明確記載事實欄㈢⒈編號（２）至（５）、

（７）、（９）、（）、（）、（）、（）、（）、（）、（）、（）、（）所示被害人莊鼎彧等人於各所載時間及金融帳號為匯款後，己○○與同案被告甲○○及詐欺集團成員基於行使偽造私文書之犯意，由詐欺集團成員至所示銀行偽造被冒名者之取款憑條交付承辦人員辦理提領而行使等事實，理由內並敘明依憑己○○之任意性自白、相關同案被告、被害人之供述，以及卷附相關提（取）款憑證、銀行交易（往來）明細表、對帳單等證據資料；⑵依判決事實欄㈡確認之事實，已明確記載己○○與同案被告甲○○等多人以及詐欺集團成員，基於行使偽造公文書、私文書等之犯意聯絡，以所示理由及偽造之公文書騙得各該被害人交付金融機關之存摺及印章後，再由提款車手李春義（經判處徒刑確定）等人至所示銀行（或郵局）偽造各該被害人名義之取款憑條交付承辦人員辦理提領而行使等事實，理由內並敘明依憑己○○之任意性自白、相關同案被告、被害人之供述，內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、監聽譯文，以及卷附相關匯款紀錄、帳戶（交易）資料、取款憑證、銀行（郵局）存摺查詢印表、翻拍照片等證據資料，說明憑以認定己○○確有該部分行使偽造公文書以及私文書之罪，且與同案被告甲○○等多人及詐欺集團成員為共同正犯等情，所憑之證據及其認定之理由，就相關之犯罪行為人、犯罪時間、行為態樣以及被害人等情已為必要之記載，達於可得確定之程度而無礙於犯罪同一性之辨別。是以，參諸上開有罪判決書之犯罪事實得與理由合併記載規定之意旨，合併觀察己○○上揭事實欄及理由欄之記載，既與行使偽造私文書以及行使偽造公文書各罪構成要件之論斷不生影響，縱判決事實欄㈢⒉未詳予記載上情，事實欄並缺漏「附表丙」之附件或其中㈡編號⑹至⑼部分，就提款車手黃美玲（經判處罪刑確定）相關提領銀行之記載未依卷證資料詳為記載，致形式上未盡一致而有瑕疵，無礙己○○有該部分犯罪事實之認定，於全案情節及判決結果，暨己○○有否各次行使偽造私文書、公文書防禦權之行使，俱無影響，不得執為己○○適法之第三審上訴理由。至於判決理由所載「附表三」之文字，係指「起訴書附表三」（見判決第六一頁末一行至第六二頁第一行、第九八頁乙、第一０二頁等），非指該判決之附表內容，己○○以同有缺漏之指摘，顯有誤會。㈣、刑法第五十五條一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數個法益之結果而競合為一罪，與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要。又行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。甲○○、己○○、癸○○、丁○○所犯各次行使偽造私文書、公文書罪之所為，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，難謂係出於一次犯意之決定或一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無想像競合犯或接續犯之適用，應予以分論併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，並無不合。甲○○、己○○、癸○○、丁○○上訴意旨以未論以一罪，指摘原判決有不適用法則之違法，難認有據。㈤、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。上開加重其刑之規定，不以行為人明知與之共同實行犯罪者為兒童或少年為必要，其有不確定故意者，亦應依本規定加重其刑。卷查，檢察官自始即以辛○○相關之犯罪事實係與少年許○○或魏○○（姓名詳卷）共同實行犯罪而提起公訴，第一審判決亦為相同事實之認定（見卷附起訴書㈤，一００年度金訴字九、五一八號辛○○部分判決第九頁事實、第一七六頁附表編號⒏至、、、至、），判決於事實及理由亦已認定及說明辛○○就附表編號⒏至、、、至、各罪之犯罪事實係與少年許○○或魏○○共同實行犯罪，辛○○於原審審理時，經訊以上揭第一審判決認定之犯罪（包括上揭與少年共同犯罪）事實，除供稱非首腦或主謀外，均表示坦認犯罪（見第四八號原審卷㈣第十一頁，卷㈤第二二八頁背面，卷㈧第一六七頁），判決以其坦承與少年犯罪，勾稽其他補強證據而為該部分犯罪事實之認定，並適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑，無所指證據調查未盡之違法，縱未說明少年許○○、魏○○於偵查或第一審所述未與甲○○以外之他人接觸等供述如何不足為辛○○有利之認定，亦屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙該部分犯罪事實之認定，與判決本旨亦不生影響，自不得據為辛○○適法之第三審上訴理由。㈥、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。判決勾稽卷證資料，已說明己○○有所載成年人與少年共同行使偽造公文書犯行之心證理由，已如前述，而稽之原審筆錄之記載，己○○並未爭執卷附證人許○○、魏○○於警詢及偵訊陳述之證據能力（見第四號原審卷㈠第八三頁背面、第九五頁背面），其後僅請求傳喚詰問同案被告甲○○、辛○○以及壬○○（同上卷㈠第一三四至一三九頁），於辯論終結前復未聲請許○○等人尚有如何待調查之事項，亦無原審有如何曉諭拒絕傳喚調查之記載（同上卷㈠各次筆錄），原判決併已敘明得為證據之理由，尚無不合，審判長於審判期日經踐行該等陳述以及查扣之健保卡、電腦等證物之調查證據程序完畢（同上卷第一八五頁背面、第一八六頁、第三００頁正背面）時，詢問「尚有證據請求調查？」己○○亦稱「無」（同上卷㈠第三０三頁），顯已認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，原審以事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信自由判斷其證明力，採為己○○犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指調查職責未盡或未提示上揭證物之違法，己○○於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈦、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就本部分量刑時，已就甲○○、己○○、乙○○、丙○○、癸○○、丁○○、辛○○等人之一切犯罪情狀，予以綜合考量，並說明檢察官上訴指摘第一審關於甲○○、己○○、癸○○、丁○○、辛○○量刑或諭知緩刑不當為有理由，暨甲○○、己○○所量處得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，依有利於二人之修正後刑法第五十條規定，未合併定應其執行刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為相關所示各罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，就甲○○、癸○○、辛○○本部分所定應執行之刑，亦未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，核均屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。而緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌癸○○、丁○○本部分所犯情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，未酌減其刑或為緩刑之宣告，縱未說明其理由，不能指為違法。又共犯與他案被告，因情節有別，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。判決已敘明癸○○所犯本部分與同案被告乙○○、丙○○、以及廖學宏之角色分擔或犯罪情節本有不同，自不得執丙○○等人量刑結果指摘判決量刑不當。此外，甲○○、己○○、乙○○、丙○○、癸○○、丁○○、庚○○、辛○○之上訴意旨，或就原審依職權採證認事之適法行使，或對於原判決已說明或指駁事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回，上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則依所載與之有裁判上一罪關係不得上訴第三審之僭行公務員職權、行使偽造特種文書、詐欺或幫助詐欺取財、違法由自動付款設備取得他人之物等罪之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至於甲○○另犯附表編號、、、、、、、、、、至、至，己○○另犯附表編號、、、、、、、、、、至、至各所示詐欺案件，判決係依（修正前）刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此等部分上訴確定（見第一號原審卷㈠第一八０頁），又本院係法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎，卷附台灣台北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦意旨書（一０三年度偵字第九九五三號）所載犯罪事實，形式上未經第二審判決，且本案既經本院以程序判決駁回丙○○之上訴，移送併辦部分自無從審究，應予退回，均附此敘明。

二、辛○○（附表編號⒍詐欺取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人辛○○另犯附表編號⒍詐欺案件，原審認係另行起意，依（修正前）刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，辛○○猶提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。

三、壬○○、戊○○部分： 判決撤銷第一審關於上訴人壬○○、戊○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處壬○○、戊○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且查：㈠、洗錢防制法洗錢罪之成立，僅須行為人在客觀上有掩飾或隱匿自己或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，足克相當。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性，即已充足，而得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與被告自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非屬補強證據。判決依憑壬○○、戊○○相關認罪之陳述，勾稽證人即同案被告辛○○、甲○○之供述及案內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事之職權，已敘明如何得以認定壬○○、戊○○確有如其事實欄所載非法經營銀行匯兌業務及掩飾他人因重大犯罪所得財物之犯行，且與自稱「廖大哥」之「寶慶銀樓」成年業者與大陸地區進行匯兌交易「對口」姓名年籍不詳之成年人間有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定壬○○、戊○○上揭犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，又稽之原審筆錄之記載，壬○○、戊○○均坦認進行本案地下匯兌之事實，並懷疑接受匯兌之款項出於非法，而坦承第一審判決認定該部分之事實或謂始終均認罪等旨（見第四八號原審卷㈤第二二九至二三０頁，卷

㈧第一六七頁背面至第一六九頁，卷㈢第九八頁背面），判決因認壬○○、戊○○已坦承洗錢部分之犯罪事實，並無不合，輔以同案被告辛○○、甲○○相符之供述、匯兌款項係屬前述詐欺集團犯罪所得贓款之事實，酌以卷附相關記錄銀行帳戶、受款人等資料，足以認定其等自白與事實相符，上揭證據難謂非補強證據，無壬○○所指欠缺補強證據之違法。判決勾稽卷內證據資料，已敘明壬○○、戊○○非法經營匯兌業務，所接受詐欺集團成員或辛○○委託辦理匯兌業務之款項甚鉅，且已懷疑款項來源不法，壬○○猶自民國九十八年十一月間起、戊○○自九十九年二月間起，共同基於非法辦理國內外匯兌業務及掩飾他人因重大犯罪所得財物之故意，長時間辦理非法匯兌業務，已足供掩飾他人重大犯罪所得財物之用，顯係基於使其等匯兌款項來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，已該當洗錢防制法第二條第二款、第十一條第二項之洗錢行為，縱戊○○獲利非豐，無礙其有洗錢犯行基本犯罪事實之認定，無壬○○、戊○○所指證據調查未盡或理由欠備之違法。而戊○○既負責對外收取辛○○等委辦之贓款並發送簡訊告知詐欺集團成員，之後且將收取之款項交予壬○○進行非法匯兌交易，賺取之匯差並與壬○○均分，戊○○顯已參與非法辦理國內外匯兌業務行為之實行，縱僅負責對外收受匯款，亦屬與壬○○間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以戊○○前揭非法經營銀行業務罪之共同正犯，並無不合。壬○○、戊○○上訴意旨猶執前情，泛謂主觀上無掩飾他人因重大犯罪所得財物及逃避國家追訴之故意，且無補強證據，戊○○僅成立幫助犯云云，指摘判決違法，係對於判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一，為刑法第六十六條所明定。所謂減輕其刑至二分之一，乃指法定本刑減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。判決認定壬○○、戊○○於偵查時自白非法經營銀行業務犯行，其後並已主動繳交全部所得財物，應依銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定減輕其刑，已敘明其理由，並以第一審未及審酌上情，因而撤銷該部分之科刑判決，以壬○○、戊○○之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，重為審酌刑法第五十七條所列各款情狀，依前揭規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別改判量處有期徒刑二年及一年十月，客觀上既未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言，戊○○自不得以其部分未減至二分之一刑度，任意指為違法。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，同屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌壬○○、戊○○所犯情狀，認無緩刑之事由，未為緩刑之諭知，縱未說明其理由，不能指為違法。此外，壬○○、戊○○之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或對原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，並對於原審量刑裁量權之合法行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。本件既從程序上駁回壬○○、戊○○之上訴，其等請求本院為緩刑之宣告，以及戊○○陳報本院之和解書，自均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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