最高法院106年度台非字第241號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第241號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李苡瑄

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國106 年8月7日第一審確定簡易判決（106年度原簡字第179號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第11340號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、查被告李苡瑄因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106年度原簡字第179號判處罰金新臺幣4000元確定。上開確定判決認定被告構成累犯，無非係以被告前於民國104年5月19日因竊盜案件，經該院以103 年度簡字第6715號（判決）判處有期徒刑2年4月確定，並於106年1月25日縮刑期滿執行完畢為主要論據，有前開判決書在卷可憑。三、經查，被告前因㈠竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第510號（判決）判處有期徒刑3月確定；復因㈡竊盜案件，經同法院以103年度簡字第2423號（判決）判處有期徒刑4 月確定；再因㈢竊盜案件，經同法院以103年度簡字第2907號（判決）判處有期徒刑3月確定；上開3案件，經同法院以103年度聲字第4795號裁定定應執行有期徒刑8月確定；又因㈣竊盜案件，經同法院以103年度審易字第4513號（判決）判處有期徒刑4月（4罪），並定應執行有期徒刑1年2月確定；再因㈤竊盜案件，經同法院以103 年度簡字第5353號（判決）判處有期徒刑4月（2罪），並定應執行有期徒刑6 月確定；前開㈠至㈢及㈤案件，經同法院以104年度聲字第476號裁定應執行有期徒刑1年1月；復因㈥竊盜案件，經同法院以103 年度簡字第6715號（判決）判處有期徒刑4 月（2罪），並定應執行有期徒刑6月確定；前開㈠至㈥案件，嗣經同法院以104 年度聲字第1604號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲刑期）；另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第1806號（判決）判處有期徒刑2 月確定（下稱乙刑期）。由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於104 年6月25日以104年執助丑字第1389號執行指揮書，執行甲刑期所定應執行有期徒刑2年4月（刑期起算日期103 年8月26日，執行期滿日105年12月25日）；於104 年6月28日以104年執丑字第354號之2執行指揮書，接續執行乙刑期所處有期徒刑2月（刑期起算日期105年12月26日，執行期滿日106 年2月25日）。被告於104年12月24日假釋出監，而於假釋期間因故意更犯罪（被）判處有期徒刑確定，經法務部撤銷假釋，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於106 年3月9日以106年執助戊字第753號執行指揮書，執行撤銷假釋殘刑有期徒刑1年又23日（刑期起算日期106年2 月18日，執行期滿日107年3月12日）等情，有各該判決書、裁定書、執行指揮書、報請撤銷假釋報告表、法務部函、臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院106 年度台非字第91號刑事判決等可稽。是以，被告於104 年12月24日假釋出監時，甲刑期各罪或所定應執行有期徒刑2年4月、乙刑期所處有期徒刑2 月，均尚未執行完畢。則原確定判決認定被告於106 年2月4日，在新北市板橋區，與鄭子堯共同犯竊盜罪時，甲刑期所定應執行有期徒刑2年4月、乙刑期所處有期徒刑2 月，應均尚未執行完畢，且甲刑期其中各罪所處有期徒刑，復無先經檢察官指揮執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告（李苡瑄）前案紀錄表可按，依首揭說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認該院103 年度簡字第6715號（判決）所處有期徒刑2年4月，已於106年1月25日縮刑期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，容有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

貳、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法令。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79 條之1規定，即就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近統一之見解。反之，則不能構成累犯。

㈡、經查，被告李苡瑄於102年8月20日至103年3月14日間，先後多次犯竊盜罪，分別經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於103年2月24日，以103年度簡字第510號簡易判決，判處有期徒刑3月（1罪）；於同年5月12日以103年度簡字第2423號簡易判決，判處有期徒刑4月（1 罪）；於同年6月9日以103年度簡字第2907號簡易判決，判處有期徒刑3月（1罪）；於同年10月16日以103 年度簡字第5353號簡易判決，各判處有期徒刑4月（共2罪）；於104年1月30日以103年度簡字第6715號簡易判決，各判處有期徒刑4月（共2罪）；於同年2 月6日以103年度審易字第4513號判決，各判處有期徒刑4月（共4 罪；又另犯侵占離本人持有物罪，處罰金新台幣9000元）確定（上開判決確定日期依序為103 年5月2日、6月20日、7月5日、11月15日及104年3月14日、3月10日）。又上述各罪符合數罪併罰之規定，經新北地院於104 年4月29日，以104年度聲字第1604號裁定就所處有期徒刑定應執行有期徒刑 2年4月，並於同年5月19日確定（下稱甲案）。又於103年5月25日犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於103 年11月18日，以103 年度桃簡字第1806號簡易判決，判處有期徒刑2月，並於同年12月8日確定（下稱乙案）。由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於104 年6月25日，以104年執助丑字第1389號執行指揮書，執行甲案所定應執行有期徒刑2年4月（刑期起算日期103 年8月26日，執行期滿日105年12月25日）；於104 年6月25日以104年執丑字第354號之2執行指揮書，接續執行乙案所處有期徒刑2月（刑期起算日期105年12月26日，執行期滿日106 年2月25日）。被告於104年12月24日假釋出監，而於假釋期間因故意更犯毒品危害防制條例之罪，經判處有期徒刑4 月確定，遭法務部撤銷假釋，由臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於106 年3月9日，以106年執助戊字第753號執行指揮書，執行撤銷假釋之殘刑有期徒刑1 年又23日（刑期起算日期106年2月18日，執行期滿日107年3月12日）等情，有卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部 105年11月4日法授矯教字第10501114600號函等在卷可稽。是以，被告於104 年12月24日假釋出監時，甲案各罪或所定應執行有期徒刑2 年4月、乙案所處有期徒刑2月，均尚未執行完畢。

㈢、綜上，則被告於106 年2月4日，在新北市○○區○○○路00號之518 生活百貨內，與鄭子堯共同涉犯竊盜罪時，甲案所定應執行有期徒刑2 年4月、乙案所處有期徒刑2月，應均尚未執行完畢，甲案中各罪所處有期徒刑，復無先經檢察官指揮執行完畢之情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認前開新北地院103 年度簡字第6715號簡易判決所處有期徒刑，已於106年1月25縮刑期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第 2項所示，以資救濟。

㈣、末按本院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第445條第1項定有明文。非常上訴意旨既僅指摘原判決論被告以累犯之部分違法，而未及於宣告沒收部分，是該部分之論斷當否，自不在本院審判範圍，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第28條、第320條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭