臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張雲良

指定辯護人

葉建偉律師(義務辯護)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第874號，中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32394號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張雲良明知具殺傷力之非制式手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年5月間之某日，在桃園市○○區○○地區某不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿民」之成年男子處，以新臺幣（下同）5萬元之代價，取得如附表編號㈠至㈣所示具殺傷力之非制式手槍、子彈（及如附表編號㈤所示之槍套），而自斯時起非法持有之；迄於109年10月5日上午10時10分許，經警持搜索票，在其位在桃園市○○區○○街000巷00號之住所，搜扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告並未明示僅就刑之部分提起上訴，其上訴效力自應及於沒收部分，故本院就前揭原審罪刑及沒收部分均得予以審判，合先敘明。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：

㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷，第19至21頁、第115至117頁；原審卷二，第74頁、第118至119頁、本院卷第124、128頁），復有原審109年聲搜字第1178號搜索票、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及內政部警政署刑事警察局109年12月10日刑鑑字第1098009555號鑑定書在卷可稽（見偵字卷，第37至45頁、第67至78頁、第137至142頁），並有如附表所示之物扣案可佐。而扣案如附表編號㈠至㈣所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，結果如附表鑑定結果欄所示乙情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵字卷，第137至142頁）。又上述鑑定方式，就扣案如附表編號㈡至㈣所示之子彈，固僅採樣試射而未全數擊發，惟鑑定書既已分別載明：「研判均係口徑9x19mm制式子彈」、「認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成」、「認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成」，足認上開子彈種類相同者之外型均相同，專業人員從其外觀研判，足以判斷與採樣試射者均屬同一類物品，故僅擇其中實際鑑定試射，此為專業鑑定人員之專業判斷，被告及其辯護人對於上開未經試射者均有殺傷力乙節，亦不爭執（見原審卷二，第116至117頁），是扣案如附表編號㈡至㈣所示未經試射之子彈，亦均具殺傷力。是扣案如附表編號㈠至㈣所示之槍彈，堪認均具有殺傷力無訛。

㈡綜上各情相互酌參，被告前揭具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條等規定業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍砲型式之槍砲，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。經查，被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈期間，係自109年5月間之某日起，迄109年10月5日經警查獲時止，是其非法持有非制式手槍之犯行，終了日係在槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條修正公布施行（109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行）之後，揆諸上揭說明，並無行為後法律變更可言，應逕行適用修正後、現行之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪。且查：

1.被告未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，已如前述，是其持有槍彈等行為，應僅論以實質上一罪。

2.次按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏不同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有如附表編號㈠至㈣所示槍彈，係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍及未經許可持有子彈等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可持有非制式手槍罪處斷。

3.累犯不予加重其刑之說明：

⑴被告前因違反毒品危害防制條例案件，經：①原審102年度審易字第1524號判決處有期徒刑9月、9月，並經本院103年度上易字第155號判決上訴駁回確定，②原審102年度審易字第2028號判決處有期徒刑9月確定，③原審103年度審易字第396號判決處有期徒刑9月確定，上開①至③之罪刑嗣經原審103年度聲字第4107號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（刑期自104年1月22日至106年9月21日）；又因違反毒品危害防制條例案件，經：④原審103年度審易字第1444號判決處有期徒刑10月確定，⑤原審103年度審訴字第1199號判決處有期徒刑10月、9月確定，⑥原審104年度審訴字第340號判決處有期徒刑10月、9月確定，上開④至⑥之罪刑嗣經原審104年度聲字第2917號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（刑期自106年9月22日至109年12月21日）；而上開①至③之罪刑，與④至⑥之罪刑接續執行，嗣於108年8月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束（於109年7月26日縮刑期滿）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷第76頁)。

⑵上開徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿（即上開①至③罪刑之部分），且於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當（最高法院105年度台上字第274號判決意旨參照），此與於經核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，均未執行期滿而與累犯之構成要件有間之情形不同（最高法院107年度台非字第118號、106年度台非字第241號判決意旨參照）。是被告於106年9月21日徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案（109年5月間迄109年10月5日）有期徒刑以上之罪，為累犯。然審酌其上開前案與本案之犯罪型態不同，犯罪之動機、手段尚屬有間，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認此部分尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不依此加重其刑。

4.本案無刑法第59條規定適用之說明：：

⑴按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

⑵經查，被告持有本案槍彈之情由，依被告所辯，既係因借款與「阿民」，為確保其債權而持之作為抵押之用，自無「不得不持有」之情，而被告於偵訊時亦自陳：「阿民」跟我借5萬元把槍放在我這邊，並跟我說沒有還錢的話槍歸我等語（見偵字卷第116頁），是其持有本案槍彈之情由，並非基於特殊原因或身處特殊環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由，若宣告法定最低度刑亦無過重之虞，自無從依刑法第59條酌減其刑。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉槍彈為法律嚴禁之違禁物，尤以其既已有前案徒刑執行完畢及假釋中付保護管束等情，當能判斷其行為，足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，影響社會秩序情節重大，所為應予非難；惟念其犯後坦認犯行，尚非全無悔意，兼衡被告本案行為之動機、目的，及前述其生活狀況、品行、犯罪所生之危害，本案持有槍彈之種類、數量及期間，暨其自陳高中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，以被告犯未經許可持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；另以扣案如附表編號㈠至㈣所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收（如附表扣案物欄及諭知沒收數量欄所示）。至扣案如附表編號㈡至㈣所示鑑驗採樣試射之子彈，經擊發後，剩餘之彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，不予宣告沒收；並就扣案如附表編號㈤所示之槍套，為被告所有供其持有扣案非制式手槍之用，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等節，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑及沒收亦屬允當。

四、被告上訴意旨略以：

㈠被告雖知悉未經主管機關許可而持有具殺傷力之非制式手槍與子彈係屬違法，惟被告所以取得本件所涉之非制式手槍及子彈，乃係因某綽號「阿民」之男子向被告商借金錢時將該手槍及子彈交予被告作為抵押之用，被告始不得不持有該手槍及子彈。是以，被告之犯行固非可採而於法未容，惟衡諸其犯罪之動機、目的，其未經主管機關許可而持有具殺傷力之非制式手槍與子彈，惡性誠非重大；被告於本件為警查獲後，歷警詢、偵訊等程序，均對其所涉之犯行率皆坦承不諱，態度亦屬良好、配合，且對於所犯之行為深感悔悟，足認其確有悔改之意。

㈡被告過往雖有諸多刑事前案紀錄，惟於108年8月26日假釋出監後，僅曾因施用毒品而經施以觀察勒戒，並未涉罹其他刑事案件。又被告自出監後，即與其母、兄共同生活居住，被告平日乃以板模零工維生；復因被告之兄從事保全之職，而被告之母罹有老人痴呆症、糖尿病等疾，故被告於未有板模零工可從事時，率由被告在家中照顧其母。據此，當足認被告之生活狀況業已逐步正轨，實僅係因一時思慮未周而偶罹刑典。

㈢再觀被告持有上開非制式手槍及子彈之時間，被告自承乃係於109年5月間取得上開非制式手槍及子彈，迄至109年10月5日為警查獲時止，持有期間僅約莫5月餘，而觀被告均未有以上開非制式手槍及子彈犯案之情，益證被告於取得上開非制式手槍及子彈後從未有試射、擊發之情事，僅係單純置於家中，足認本件之犯罪情狀尚屬輕微，衡諸本件一切犯罪情狀暨槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定最低度刑為5年有期徒刑，原審量刑非無再予審究之餘地云云。

五、惟查：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯罪後之態度及家庭因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第4705號、105年度台上字第253號判決意旨參照）。是被告前案情形、本案是否坦承犯行、是否有即時報繳、持有槍彈期間曾否使用及其家庭生活等節，本屬刑法第57條第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第9款（犯罪所生之危險或損害）、第10款（犯罪後之態度）所列法定刑內之量刑標準，尚無以遽為犯罪情狀顯可憫恕之所憑，凡此情節，亦據本院逐一說明如前。

㈡被告自出監後，即與其母、兄共同生活居住，被告平日乃以板模零工維生；復因被告之兄從事保全之職，而被告之母罹有老人痴呆症、糖尿病等疾，故被告於未有板模零工可從事時，率由被告在家中照顧其母等節，尚難認與本案犯罪行為相關，亦即，前揭各情並非被告所為上開未經許可持有非制式手槍罪客觀上有何足以憫恕之事由。

㈢按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

六、從而，被告以前事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。