最高法院107年度台上字第2487號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2487號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳明進

上訴人

即被告

陳伯欣

選任辯護人

孫小萍律師

　　　　　　蕭仰歸律師

上列上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31 日第二審判決 (105年度上訴字第2900號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人即被告陳伯欣有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處被告陳伯欣共同犯修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪刑，並駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，復就被告否認犯罪執各項辯解，認不足採取，亦均詳予指駁及說明，所為論斷俱有卷內證據資料可資復按。且查：

(一)證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。查依原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第279條、第273條第1項第4款規定處理案內證據「有關證據能力之意見」時，被告之辯護人答稱「詳如原審歷次書狀所載」。依其歷次書狀所載係就起訴書證據清單「書證、物證」所示編號1、2、6、7、11、15等文書證據均為影本，而無法確認各該文件之完整性、連續性、真實性及正確性，爭執前開各文書之證據能力。就此，原判決已說明前開各文書之來源，或為行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）函請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦時一併函送（如編號1、2、6、11、15 ），或為檢察官於偵查中函請國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽）提供而取得（如編號7 ），經查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具有證據能力（見原判決第20 頁倒數第3行起），已據原判決敘明認定前揭非供述證據有證據能力之理由，經核於法並無不合。且依起訴書所列上開證據，俱屬與本案有關之國華人壽與德意志銀行債券交易明細、或對帳單、或與高盛銀行之逐月對帳單，或債券，或國華人壽之轉帳傳票、傳票明細交易確認單，或投資資金及淨收益或費用明細，及金管會回函及業務檢查報告，俱屬該等製作機構或法人業務上所製作之文書。又按資料之影本，係依光學、化學作用之機械予以印出，除紙張或色澤外，內容幾與原本相同，其示於外之結果與通常書面之記載者無異，不生轉寫是否有誤之問題。稽之卷內上述證據影本資料其內容清晰無糢糊難以辨識之處，被告復未指出究竟何處與原本不符。該文書既係檢察官依法取得，復經法院依法提示、告以要旨而為調查，則原審認上開該文書有證據能力，於法自無不合。被告上訴意旨以上開文書係傳聞證據且為影本而為指摘，核非適法之第三審上訴理由。

(二)按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。另所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其他共犯之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與該共犯之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定被告犯罪，係依憑其在偵查審理中之不利己供述（坦承因國華人壽購買德意志銀行發行、高盛集團保證之結構型債券（XZ0000000000 號，<下稱A債券>之購買金額較大，有在投資會議上向董事長翁一銘表示應該分散風險，不要太集中等建言。且與盛行健於民國92年7月21 日代表國華人壽與新加坡商德國商業銀行資產管理亞洲有限公司（下稱德銀資產公司）簽署Fund Management Agreement ，並下單購入本案A債券；證人李俊雄於92年7月22日所製作並載有「國外投資金融債，德銀資產管理，65,275,225 x34.44，金額2,248,078,749 」、「投資德銀金融債，一銀中山，金額2,248,078,749」之轉帳支出、收入傳票；證人蘇芊諭所製作並同載有上開內容之92年7月份、同年8月份、9月份及11 月份「國華人壽國外投資信託基金收益或費用明細表」等傳票、明細表，均逐級送經被告與同案被告盛行健（因共同犯罪，經第一審另以105年度簡字第2251 號判決判處罪刑，並宣告附條件緩刑確定在案）、蔡聲國（共同被告，因死亡經第一審諭知不受理）、及案外人翁一銘（國華人壽負責人，已歿）等人核閱並用印；上開傳票及明細表所載國華人壽購買上開 A債券之價金數額，確與事實不符），及證人即同案被告蔡聲國、盛行健於偵查中不利被告之供證；證人藍禮華、蘇芊諭、吳維尚、許夢賢、彭國雅、李俊雄分別在偵查、審理中不利被告之證詞，及卷附金管會99年6月10日金管保財字第09900000000 號函暨國華人壽購買上開A債券之交易明細表，92年8月4日至93年1月31日對帳單、盛行健之Fund ManagementAgreement、Detailed Terms 、國華人壽投資部職掌、內部規範、人事資料卡、國華人壽92年7月21 日、同年月22日轉帳傳票、國華人壽101年12月22日（101）華壽財證字第2897號函暨92年7月31日、92年8月31 日、92年9月30日、92年10月31日、92年11月30日及92年12月31日「國華人壽國外投資信託基金收益或費用明細表」、傳票明細表（子目）、轉帳傳票、國華人壽92年度財務報告、91年8月2日德銀交易授權書及其他卷內證據資料，以及法院調查證據之結果，予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定被告犯罪。並對其否認犯罪所執各項辯解，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，且無被告上訴意旨所指僅以證人即同案被告蔡聲國、盛行健二人於審理中所為之認罪供述，資為不利被告之唯一證據之情形。自不得任意指為違法。被告上訴意旨泛言原判決僅以蔡聲國因身體狀況不堪訟累、盛行健欲求緩刑宣告而為空泛認罪之陳述，未有其他補強證據即認定其犯罪，且原判決之認定違背客觀上之經驗法則與論理法則云云，係非依卷內證據資料，且徒憑己見而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。再者，原審於 107年1月10 日審理期日，固未提示「蔡聲國於第一審審理中之證述內容」及向被告告以要旨（見原審卷㈡第23頁），仍採用該項證據內容為判斷被告犯罪依據之一（見原判決第8 頁第3 行），固有欠妥。然縱除去該項證據，綜合上開其他證據，仍不影響本案對被告犯行之認定，是該項違法顯於判決結果尚無影響，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。

(三)當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第163條之2第2項第4款、第196 條分別定有明文。再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查證人藍禮華已於第一審經合法訊問，並給予被告及其辯護人詰問之機會，且其陳述明確（見第一審卷㈢110-114 頁），則原審認事證已明，因而不再傳訊證人藍禮華為無益之調查，難謂違法。又原判決已敘明無向國華人壽調取購買A 債券之相關電子郵件必要之理由（見原判決第41頁倒數第8 行以下），被告上訴意旨指摘原判決對此聲請未於判決中敘明准否之理由，並有調查職責未盡及理由不備之違誤云云，核非依據卷內證據資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

(四)按依商業會計法第71條之規定，該條第1、5款之填製不實會計憑證罪及利用不正方法致生不實罪，其犯罪主體固必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。但知情之其他從業人員，仍得與上開負責人等，基於共同之犯意聯絡，而成立該罪之共同正犯。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」，而股份有限公司之董事，及公司之經理人在其執行職務範圍內，均為公司負責人。此觀公司法第8 條之規定即明。原判決事實認定蔡聲國時任國華人壽公司證券投資部之副總經理，盛行健則為該公司證券投資部委外管理科之協理，並自92年9 月起改任國內證券投資部協理；被告則先後擔任該公司證券投資部委外管理科之一級、高級研究員或國外投資部之高級研究員，被告與該2 人及該公司負責人翁一銘，共同基於填製不實憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，利用不知情人員犯罪，復說明：被告所為係犯修正前商業會計法第71 條第1款之填製、記入不實帳冊罪及修正前商業會計法第71 條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪之犯罪，而上開犯罪之主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。被告於行為時為不具商業負責人身分之人，但與具商業負責人身分之翁一銘、蔡聲國等就上開違反商業會計法等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯。所為論斷於法核無不合。被告上訴意旨仍執陳詞以伊非公司負責人或上開商業會計法第71條規定之犯罪主體，不能論以上開罪名云云，係置原判決之論敘於不顧，仍執己見任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

(五)原判決以被告行為後，依刑法第31 條第1項規定，係得減輕其刑，又修正後刑法第55條牽連犯規定業經刪除，於新法修正施行後，上訴人所為之修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪與同條第1 款記入不實帳冊罪間，需分論併罰。經比較新、舊法之規定。說明依整體比較結果，就被告而言，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之刑法舊法處斷較為有利，而依對被告較為有利之行為時之修正前刑法牽連犯規定處斷，經核於法並無不合。被告上訴意旨以其所為填製不實會計憑證、並將之記入帳冊、於業務上文書登載不實並持以行使等行為，於刑法第55條刪除牽連犯規定後，非不得依想像競合犯規定，從一重論處斷，且本案若整體適用修正後刑法規定，尚得依修正後刑法第31 條第1項規定，減輕其刑云云，仍係徒憑己見而為指摘，核非合法之第三審上訴理由。

(六)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌被告明知本案A債券之取得成本為若干，而共同在92年7月及同年8月、9月及11月份明細表登載不實，在92年7月21 日、同年月22日之轉帳收支傳票上亦未如實反應，進而影響國華人壽92年度財務報告之正確性，足以影響國家就國華人壽會計資本查核之正確性，並對國華人壽股東及社會大眾均生重大之損害，所為已損及社會經濟交易安全，兼衡刑法第57條各款所示之一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑9月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，認第一審所為量刑要屬妥適，並無違法或不當之處。另以被告所犯本罪，雖受2 年以下有期徒刑之宣告，且其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然參諸被告之犯罪手段、動機暨犯後態度，並衡酌其犯行對公司股東及社會大眾之損害程度、影響社會經濟交易安全等情狀，認仍不宜為緩刑之宣告。認第一審審酌上情，因而未諭知緩刑，洵屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，於法要無不合，因而予以維持。核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，不得任意指為違法。檢察官上訴意旨，泛稱被告罪行導致國華人壽財務報告產生高達67億餘元之不正確結果，造成國華人壽及投資大眾之重大損失，並對國家社會之金融秩序造成相當負面之影響，所生損害至鉅，且於行為後，始終飾詞狡辯未見悔意，犯後態度不佳，復未積極與告訴人國華人壽達成和解，試圖填補損害，認原審維持第一審諭知之上開刑期過輕，顯違比例原則。被告上訴意旨則以伊僅為同謀，非下手實行之人。而實際實行之同案共犯盛行健，雖判處有期徒刑2 年，卻認其經此偵審程序教訓及刑之宣告後，當知所警惕等由，諭知緩刑3 年，原審量刑及未予宣告緩刑，均顯違比例原則，而有裁量權濫用各等語，核上訴人等上訴意旨均係就原判決量刑及諭知緩刑與否等裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

三、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事或量刑職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件檢察官及被告上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。至被告依修正前牽連犯規定，犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款規定不得上訴第三審法院之案件。茲上開有裁判上一罪關係之違反商業會計法部分上訴既不合法，自無從就該行使業務上登載不實文書之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭