最高法院107年度台非字第11號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第11號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林國文

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國105 年3 月28日第一審確定判決（105 年度審易字第267 、268 、269 、312 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第2059、2062、2064、2065號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第10款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件臺灣高雄地方法院105 年度審易字第267 、268 、269、312 號確定判決所認定之犯罪事實認『數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院分別以97年度審訴字第3174號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1 、2 罪）、以97年度審訴字第3178號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第3 罪）、以97年度審訴字第3176號判決處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第4 、5 罪），因竊盜案件，經本院分別以97年度易字第1042號判決處有期徒刑3 月（共3 罪）、5 月（共10罪）、4 月（共4 罪）、6 月（共5罪）、8 月（共2 罪）、9 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年2 月確定（以上26罪，下稱第6 至31罪）、以97年度審易字第2698號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第32罪）、以98 年 度審易字第1469號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第33罪），嗣上開第1 至33罪經本院以100 年度聲字第3357號裁定合併更定應執行有期徒刑6 年2 月，該裁定並於100 年9 月13日確定，其中第4 、5 罪部分自99年3 月25日起執行，迄於100 年2 月24日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，揆諸前揭決議意旨，上開施用毒品案件之第4 、5 罪部分既已執行完畢，即有累犯規定之適用。是被告受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前揭5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。』等情。惟查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第3174號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1、2 罪）、以97年度審訴字第3178號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第3 罪）、以97年度審訴字第3176號判決處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第4 、5 罪），因竊盜案件，經該院分別以97年度易字第1042號判決處有期徒刑3 月（共3 罪）、5 月（共10罪）、4 月（共4 罪）、6 月（共5 罪）、8 月（共2 罪）、9 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年2 月確定（以上26罪，下稱第6 至31罪）、以97年度審易字第2698號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第32罪）、以98年度審易字第1469號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第33罪），被告所犯上開第1 至32罪，經該院以98年度審聲字第4070號裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年10月確定後，與第33罪經該院以100 年度聲字第3357號裁定合併更定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於102 年1 月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，然被告於假釋中另犯他案，假釋因此撤銷，於104 年12月23日入監執行殘刑11年（本院按：應為1 年之誤）5 月7 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於附表欄（本院按：指原判決附表欄）所示時間再犯本件多次竊盜案件，因被告前案尚未執行完畢，即與刑法第47條第1 項累犯規定未合。依前開說明，本件關於附表（本院按：指原判決附表）宣告罪名及處刑欄所示之罪均不符合累犯要件。詎原確定判決竟認該院97年度審訴字第3176號判決判處被告應執行有期徒刑11月確定，業於100 年2 月24日執行完畢，認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

被告林國文之前案裁判、執行情形如下：

㈠前因施用毒品案件，經原審法院即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以97年度審訴字第3174號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1 、2 罪）、以97年度審訴字第3178號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第3 罪）、以97年度審訴字第3176號判決處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第4 、5 罪）；復因竊盜案件，經高雄地院分別以97年度易字第1042號判決處有期徒刑3 月（共3罪）、5 月（共10罪）、4 月（共4 罪）、6 月（共5 罪）、8 月（共2 罪）、9 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年2 月確定（以上26罪，下稱第6 至31罪）、以97年度審易字第2698號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第32罪）、以98年度審易字第1469號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第33罪）。

㈡第4 、5 罪所定之應執行刑，雖經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以97年執峙字第17249 號執行指揮書（下稱甲指揮書），指揮自民國99年3 月25日起至100 年2 月24日止接續另案執行；然因第1 至32罪合於數罪併罰，經高雄地院於98年10月20日，以98年度審聲字第4070號裁定應執行有期徒刑5 年10月，於98年11 月9日確定後，由高雄地檢署檢察官改以98年執更峙字第3347號執行指揮書（下稱乙指揮書），指揮自97年9 月25日起至103 年4 月4 日止執行此項應執行刑，並將甲指揮書註銷。

㈢復因第1 至32罪與第33罪亦合於數罪併罰，經高雄地院於100年8 月25日，以100 年度聲字第3357號裁定應執行有期徒刑6年2 月，於100 年9 月13日確定後，高雄地檢署檢察官再改以100 年執更峙字第2950號執行指揮書，指揮自97年9 月25日起至103 年8 月5 日止執行此項應執行刑，並將乙指揮書註銷；嗣被告於102 年1 月31日，因縮短刑期假釋出監。

㈣被告於假釋期間內又再犯罪，並經撤銷假釋，由高雄地檢署檢察官以104 年執更緝峙字第392 號執行指揮書，指揮自104 年12月23日起至106 年5 月28日止執行殘刑1 年5 月7 日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有高雄地院105 年度審易字第267 號卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及本院卷附相關裁定、指揮書電子檔紀錄可稽。

據上，被告於103 年12月26日（附表編號1 部分）、104 年3月9 日（附表編號2 部分）、103 年11月6 日（附表編號3 部分）、103 年11月4 日（附表編號4 部分）、103 年11月5 日（附表編號5 部分）犯本案竊盜5 罪之際，上開高雄地院100年度聲字第3357號裁定應合併執行之第4 、5 罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告犯本案竊盜5 罪均符合累犯要件，俱依累犯規定加重其刑（依序判處有期徒刑10月、10月、11月、7 月、10月），洵有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第321條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭