臺灣高等法院108年度上訴字第2700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2700號

上訴人

即被告

邱詠翰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第288號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8551、8729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱詠翰前因施用毒品案件，經依原審法院以97年度毒聲字第2001號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以97年度毒聲字第2459號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於民國98年8月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第582號為不起訴處分確定。5年內，復因施用毒品案件，經原審法院99年度訴字第189號判決判處有期徒刑7月確定。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月6日18時50分許前不久，在新北市新店區安和路3段與永安街口附近某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後捲煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年9月6日18時50分許，在新北市新店區安和路3段與永安街口，經警盤查為新北市政府警察局海山分局毒品調驗人口，經警通知前往新北市政府警察局中和分局秀山派出所並經邱詠翰同意採尿送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應而查悉上情。

㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月9日23時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年9月14日，經警通知前往新北市政府警察局土城分局土城派出所，邱詠翰於有偵查職權之警察發覺其犯行前，即主動告知警員其有施用毒品犯行而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局中和分局暨土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業經上訴人即被告邱詠翰於警詢及原審審理時自白不諱（見107年度毒偵字第8729號卷第4頁背面、原審卷第81頁），且被告經警於107年9月6日、107年9月14日採尿送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應、嗎啡陽性反應一節，亦有勘察採證同意書2紙、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2紙（檢體編號DZ00000000000、H0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年9月25日濫用藥物檢驗報告1紙（尿液檢體編號DZ00000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年9月28日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（檢體編號H0000000）、新北市政府警察局土城分局採驗尿液通知書回執聯1紙在卷可稽（見107年度毒偵字第8551號卷第8、9、10頁、107年度毒偵字第8729號卷第6、7、8、10頁），又被告為新北市政府警察局土城分局毒品採尿列管人口，列管日期107年3月31日至109年3月31日一節，亦有新北市政府警察局土城分局108年4月24日新北警土刑字第1083604754號函及函附之列管人口基本資料查詢在卷可參（見原審卷第71、75、76頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。

二、又就犯罪事實一㈠部分，起訴書認被告此次施用第一級毒品之時地為「107年9月6日19時9分為警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳地點」，惟被告於原審審理時業已明確供述：107年9月6日當日我有施用，是在安和路那裡，我剛吸完就被警察抓了等語（見原審卷第80頁），輔以被告既已坦承犯行，實無就施用毒品之時地固為不實陳述之必要，是應認被告此次施用第一級毒品之時地為「107年9月6日18時50分許前不久，在新北市新店區安和路3段與永安街口附近某處」；另就犯罪事實一㈡部分，起訴書認被告此次施用第一級毒品之時地為「107年9月14日17時40分為警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳地點」，惟被告於警詢時即供稱：我約107年9月9日23時許在土城住家內施用毒品海洛因等語（見107年度毒偵字第8729號卷第4頁反面），於原審審理時亦供述：施用的時間應該是在107年9月9日等語（見原審卷第86頁），是被告迭於警詢及原審審理時均一致供稱其本次施用第一級毒品海洛因之時間應係107年9月9日，且「依據Taracha等人2005年於Journal of Analytical Toxicology之文獻（附件），針對59名海洛因施用者以靜脈注射或煙吸方式施用海洛因後，每天檢驗其尿液中鴉片類代謝物濃度，結果發現停用海洛因後，尿液中鴉片類代謝物每天之檢出濃度及下降速度與施用藥物的劑量及個體排尿量等因素有關，個體之差異頗大，甚至有檢出濃度較前一天升高的情形，以及有施用海洛因後第10天仍可檢出鴉片代謝物濃度超過300ng/mL的個案」、「依Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12 mg海洛因時，可於1-1.5天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；另依Taracha等人2005年發表於Journal ofAnalytical Toxicology之研究，成癮者以注射方式施用海洛因，可檢出嗎啡濃度達300ng/mL閾值以上之期間約為3-10天。惟施用海洛因後，尿液中可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質差異及代謝情況等因素有關，依個案而異」，有行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7日管檢字第0960012111號函、行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7日管檢字第0960012608號函可參（見原審卷第121至124頁），輔以被告於107年9月14日17時40分許經警採尿送驗結果，檢出嗎啡陽性反應，檢出數值為755ng/mL，可待因部分則未檢出，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年9月28日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可佐，足見被告於107年9月14日經採尿送驗後檢出之嗎啡數值甚低，則被告供述其本次並非係在107年9月14日17時40分為警採尿回溯26小時內之某時許施用第一級毒品，而係在107年9月9日23時許施用第一級毒品一節，並非無據，是參酌被告於警詢及原審審理時之供述，應認被告本次施用第一級毒品之時地為「107年9月9日23時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓住處內」，均附此敘明。

三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，經依原審法院以97年度毒聲字第2001號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以97年度毒聲字第2459號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經執行6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於98年8月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第582號為不起訴處分確定後，5年內，復因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第189號判決判處有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：被告於107年9月14日經警通知其到警局採尿，經警詢問其最後一次於何時？何地？施用毒品海洛因？被告供稱：約107年9月9日晚上23時許，在土城住家內施用毒品海洛因等語（見107年度毒偵字第8729號卷第4頁背面），足認被告於警員尚未發覺其本次施用毒品犯行前，主動告知警員其有於上開時、地施用毒品海洛因，與刑法第62條前段自首之要件相符，爰依該條規定減輕其刑。

㈤又起訴書雖認被告本案犯行均構成累犯；

⒈惟按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院107 年度台非字第11號判決參照）。

⒉被告之前案裁判、執行情形如下：⑴因施用毒品案件，經原審法院102年度訴字第385號判決判處有期徒刑7月確定（原執行指揮書案號：臺灣新北地方檢察署102年度執緝寅字第1623號，原指揮書刑期：102年7月12日至103年2月11日）。⑵因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院101年度訴字第2685號、102年度易緝字第36號判決判處有期徒刑4月、3月（3罪）、7月（2罪）、9月，並就不得易科罰金、得易科罰金部分分別定應執行刑有期徒刑1年8月、1年確定（原執行指揮書案號：臺灣新北地方檢察署102年度執寅字第8194號、102年度執寅字第8193號，原指揮書刑期：103年2月12日至104年9月12日、104年9月13日至105年9月12日）。⑶因施用毒品案件，經原審法院102年度訴字第467號判決判處有期徒刑9月，並經本院102年度上訴字第1751號判決上訴駁回確定（原執行指揮書案號：臺灣新北地方檢察署102年度執寅字第10315號，原指揮書刑期：105年11月22日至106年8月21日）。⑷因施用毒品案件，經原審法院102年度訴字第1211號判決判處有期徒刑7月確定。⑸因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第385號判決判處有期徒刑10月確定。⑹因施用毒品案件，經原審法院102年度審訴字第336號判決判處有期徒刑8月確定。上述⑴至⑶罪，先經原審法院於102年11月1日以102年度聲字第4405號裁定應執行有期徒刑3年9月，於102年11月13日確定（執行指揮書案號：臺灣新北地方檢察署102年度執更寅字第3943號，指揮書刑期：102年7月12日至106年3月13日）。上述⑴至⑸罪，嗣再經臺灣宜蘭地方法院於103年10月13日以103年度聲字第661號裁定應執行有期徒刑5年，於103年11月3日確定（執行指揮書案號：臺灣宜蘭地方檢察署103年度執更法字第1039號，指揮書刑期：102年7月12日至107年6月12日），經與上述⑹罪（執行指揮書案號：臺灣新北地方檢察署103年度執寅字第4577號，指揮書刑期：107年6月13日至108年2月12日）接續執行，於107年3月31日假釋出監交付保護管束，後再經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月7日，於107年12月12日入監執行，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

⒊是上述⑴至⑶罪於判決確定後，固曾經臺灣新北地方檢察署檢察官分別以102年度執緝寅字第1623號、102年度執寅字第8194號、102年度執寅字第8193號、102年度執寅字第00000號執行指揮書執行，原指揮書刑期分別為102年7月12日至103年2月11日、103年2月12日至104年9月12日、104年9月13日至105年9月12日、105年11月22日至106年8月21日，惟因上述⑴至⑶罪合於數罪併罰，經原審法院於102年11月1日以102年度聲字第4405號裁定應執行有期徒刑3年9月，於102年11月13日確定後，即由臺灣新北地方檢察署檢察官改以102年執更寅字第3943號執行指揮書執行，指揮自102年7月12日起至106年3月13日止執行此項應執行刑，並註銷臺灣新北地方檢察署102年度執緝寅字第1623號、102年度執寅字第8194號、102年度執寅字第8193號、102年度執寅字第10315號執行指揮書，此有臺灣新北地方檢察署102年度執更寅字第3943號執行指揮書電子檔紀錄可參（見原審卷第125頁），是於原審法院102年度聲字第4405號裁定確定由臺灣新北地方檢察署檢察官改以102年度執更寅字第3943號執行指揮書執行時，應合併執行之上述第⑴、⑵、⑶罪並無單獨執行完畢之情形。

⒋又因上述⑴至⑸罪合於數罪併罰，經臺灣宜蘭地方法院於103年10月13日以103年度聲字第661號裁定應執行有期徒刑5年，於103年11月3日確定後，即由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官改以103年執更法字第1039號執行指揮書執行，指揮自102年7月12日起至107年6月12日止執行此項應執行刑，並註銷臺灣新北地方檢察署102年度執更寅字第3943號執行指揮書，經與上述⑹罪接續執行，於107年3月31日假釋出監交付保護管束，後再經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月7日，再於107年12月12日入監執行，亦有本院被告前案紀錄表、臺灣宜蘭地方檢察署103年度執更法字第1039號執行指揮書電子檔紀錄可參（見原審卷第127頁），是於臺灣宜蘭地方法院103年度聲字第661號裁定確定由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官改以103年度執更法字第1039號執行指揮書執行時，原⑴至⑶罪所定之應執行刑尚無執行完畢之情形，且被告於107年3月31日假釋時，臺灣宜蘭地方法院103年度聲字第661號裁定所定應執行有期徒刑5年及上述⑹罪部分亦均尚未有執行完畢之情形甚明。

⒌從而，被告犯本案施用第一級毒品罪之際，上開⑴至⑹罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。

五、駁回上訴之理由：原審以被告如事實欄一、㈠犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告明知海洛因屬政府禁制之第一級毒品，又前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治，並經法院多次判刑在案，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警詢調查筆錄之記載）、犯罪之動機、目的、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告是至警局自願採尿，符合自首要件云云。惟查：被告係土城分局列管之毒品調驗人口，於107年9月6日經警通知至中和分局秀山派出所接受尿液採驗，被告於警詢時供稱：我最後一次用第一級毒品海洛因係於107年8月15日7時左右，在新北市○○區○○路○段000巷00號3樓家中施用等語（見107年度毒偵字第8551號卷第3頁背面），與本件檢察官起訴被告施用毒品之犯罪時間係107年9月6日19時9分為警採尿回溯26小時內之某時許，及原判決認定之107年9月6日18時50分許前不久並不相符，足認被告於警詢時並未自白此部分犯行，與刑法第62條前段自首之要件不符，被告執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、原審以被告如事實欄一、㈡犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查，被告如事實欄一、㈡犯行符合刑法第62條前段自首要件，已如上述，原判決未予認定，尚有未洽。被告執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因屬政府禁制之第一級毒品，又前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治，並經法院多次判刑在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警詢調查筆錄之記載）、犯罪之動機、目的、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告上開撤銷改判所處之刑得易科罰金，與上訴駁回部分所處之刑係不得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款規定，不得併合處罰，附此敘明。

七、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。