最高法院107年度台非字第260號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第260號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王娟娟

上列上訴人因被告妨害名譽等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107年5月31日第一審確定裁定（107 年度聲字第955號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度執聲字第752號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；法院所認管轄之有無係不當者，為當然違背法令，同法第379條第4款亦定有明文；又刑法第50條前段規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之』；同法第53條規定：『數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。』；另應依此規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第1項所明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。再定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴（最高法院89年度台非字第76號刑事裁判參照）。二、本件被告王娟娟犯如原裁定附表所示編號1之竊盜罪及編號2之妨害名譽罪，先後經臺灣臺北地方法院以104年度簡上字第49號刑事判決及臺灣高等法院以106年度上易字第2312號刑事判決確定，判決確定日期依序為104年9月3日及107年3月13日。因該2罪合於數罪併罰之規定，依前開刑事訴訟法第477條第1項規定，應由最後事實審法院之臺灣高等檢察署檢察官聲請該法院裁定之，始屬適法。惟本件臺灣臺北地方檢察署檢察官誤向臺灣臺北地方法院聲請定應執行刑，該法院亦誤認有管轄權而予裁定，原裁定自有適用法則不當之違背法令。揆之前開說明，自得對原裁定提起非常上訴。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又依刑法第53條所定，數罪併罰有二裁判以上，依同法第51條第5款至第7款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第 477條第1 項定有明文。是數罪併罰定執行刑之裁定，應以各犯罪事實中最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。

㈡、本件被告王娟娟犯原裁定附表編號1、2之罪，均經判決確定，其中編號1之罪係臺灣臺北地方法院於民國104年9月3日以104年度簡上字第49號判決，同日確定，編號2之罪係臺灣高等法院107年3月13日以106 年度上易字第2312號判決，同日確定，有相關判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依首開說明，自應由臺灣高等法院裁定該二罪之執行刑，方屬適法。惟檢察官不察，誤向原審即臺灣臺北地方法院聲請裁定，原審未從程序上駁回其聲請，竟為實體上定執行刑之裁定，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭