最高法院108年度台上字第2412號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2412號

上訴人

胡正義

選任辯護人

陳昱良律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6 月14日第二審更審判決（107年度上重更二字第29號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵續字第181號），提起上訴，並經原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人胡正義明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其與穆六山（綽號「瘦仔」）因盜刷信用卡及申辦貸款糾紛，雙方生怨結仇嗆聲要約輸贏，且穆六山復曾譏訕上訴人略以：「小小偷憑什麼本事要跟我輸贏，連一支槍都沒有，要拿鋤頭柄來跟我打是不是」等語，致上訴人懷恨在心，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，先於民國 100年11月30日之前二週之某日，在不詳地點，取得不詳來源之具殺傷力可發射子彈之不詳改造手槍1 支（未扣案）及非制式子彈3 顆而持有之（下稱系爭槍彈），並伺機以之對穆六山報復。嗣上訴人於100 年11月30日凌晨零時10分許，至臺南市○○區○○○路00巷00號謝進宏住處（下稱謝進宏住處）外，持0000000000門號行動電話（下稱系爭電話）聯絡謝進宏持用之0000000000號電話，由謝進宏搭載陪同其於同日凌晨1時26分許至附近之同路123號「龍昇商務休閒飯店」（下稱龍昇飯店）投宿。同日下午1時53分、57 分許，上訴人以系爭電話撥打謝進宏上開電話請託謝進宏前往龍昇飯店搭載其外出時，自謝進宏處得知穆六山將前往謝進宏住處洽談事務，乃因前揭報復之心而萌生殺人之犯意，於當日下午 2時8 分許，攜持系爭槍彈自龍昇飯店搭乘張清景所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，至鄰近謝進宏住處之同路00巷00弄0號對面「新咪士停車場」，並在車內等候約5至6分鐘後下車在附近埋伏。迨當日下午2 時40分許之前數分鐘內，穆六山與友人陳信璋離開謝進宏住處，並步行至上開停車場駕駛0000-00號（起訴書誤載為0000-00號）豐田牌小客車欲駛離之際，上訴人見狀即持系爭槍彈趨前至駕駛座旁近距離朝駕駛座位上之穆六山開槍射擊1 發，該發子彈貫入穆六山左後背身，穿過左側第五肋骨後段並造成骨折，穿過左肺上葉下緣形成穿通口，經過主動脈及心包膜間之外膜及右肺中葉，彈頭停留於右側第五、六肋骨間側面處。穆六山負傷後駕車逃命，上訴人復自該車後方接續擊發2 槍未中，穆六山車行未久即不支趴倒於方向盤，車輛遂衝撞同市○區○○路0000巷00號民宅而停止（距離槍擊地點約160 公尺），陳信璋旋下車逃命並致電119 報案，而穆六山雖經送醫急救，然仍因上開槍傷致大量出血引起低血容性休克，於當日下午2 時50分許即已死亡。上訴人行兇後，隨即前往謝進宏住處騎乘謝進宏之機車，並於同日下午2 時47分許返回龍昇飯店辦理退房，稍後於同日下午2 時50分許，胡正義騎乘上開機車離開龍昇飯店前往臺南市西門路與北成路口（下稱北成路口）附近，改搭計程車逃逸。嗣於101年2月16日上午6 時35分許，始經警循線在屏東縣潮州鎮○○路0 號旁鐵皮屋內拘提查獲到案等情。係以：

㈠上訴人於100 年11月30日凌晨，由謝進宏陪同前往龍昇飯店投宿，復於同日聯絡謝進宏前來搭載未果，乃離開飯店前往謝進宏住處，嗣單人騎乘謝進宏之機車返回該飯店，謝進宏則與友人林成和共乘另部機車隨後亦至，待上訴人退房後，即單人騎乘同部機車，謝進宏、林成和則共乘另部機車，三人兩車偕往北成路口處，上訴人隨後搭乘計程車離去等事實，為上訴人所不爭執，核與證人謝進宏、林成和就此部分情節之證述相符。復依龍昇飯店及北成路口之監視錄影畫面顯示，上訴人係於100年11月30日凌晨1時26分許在龍昇飯店櫃臺辦理入住手續，同日下午2時8分許行經櫃臺外出，稍後於同日下午2時43分許騎車返抵飯店停車場入口，同日下午2時47分至49分許辦理退房，同日下午2 時50分許與謝進宏、林成和騎乘機車離開飯店，上訴人出入飯店行經櫃臺、停車場及騎車途經北成路時，頭戴白色或淺色鴨舌帽、身揹深色側背包，外出時身著黑色長袖外套等情，經第一審勘驗明確，且經上訴人及謝進宏、林成和於第一審勘驗時當庭予以確認。

㈡穆六山係於100年11月30日下午2時50分許前不久，與陳信璋離開謝進宏住處，至鄰近「新咪士停車場」駕駛0000-00 號小客車，於起駛之際遭槍手近距離開槍射擊，1 發子彈穿入穆六山左後背身，穆六山負傷後駕車逃命，槍手復連開2 槍未中，嗣穆六山身體不支而衝撞同市○區○○路0000巷00號民宅停止，其遭槍擊地距離該民宅約160 公尺等情，有現場勘查照片、臺南市政府警察局勘察採證報告暨其附件、照片可稽。又案發現場遺留之彈殼3 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係已擊發之非制式金屬彈殼，係由同一槍枝所擊發，有該局鑑定書暨照片足憑。再者，穆六山遭槍擊後送醫急救無效，由法務部法醫研究所鑑定死因略以：穆六山之左背部高131公分、左18.5 公分處有一圓形子彈入口，穿過左側第五肋骨後段並造成骨折，穿過左肺上葉下緣形成穿通口，經過主動脈及心包膜間之外膜，穿過右肺中葉，銅質彈頭最後停留於右側第五、六肋骨間之側面處，研判死因係因背部之近距離槍殺造成大量出血引起低容積性休克死亡，死亡方式為他殺等情，亦有相驗案件初步調查報告暨報驗書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖筆錄、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書等證據資料為佐。

㈢綜合警方調閱附近即同市○○區○○○路00巷00弄00號民宅監視器內容及前開臺南市政府警察局勘察採證報告、照片、監視器位置圖、相驗案件初步調查報告暨報驗書觀之，顯示穆六山遭槍擊應與當日下午2 時40分許相當接近。又依謝進宏證述穆六山與陳信璋於案發當天在其住處待了大約半小時後，其送他們到門口離去，轉身把門關上，隔沒多久，其先聽到一聲槍聲，接著又聽到二、三聲連續的槍聲等情，參以證人陳信璋也證稱其與穆六山當時在謝進宏住處停留一段時間等語，可徵穆六山與陳信璋大約於當日下午2 時10分許之前數分鐘內抵達謝進宏住處。

㈣並說明上訴人與穆六山因盜刷信用卡及申辦貸款糾紛，雙方生怨結仇進而互相嗆聲，上訴人為伺機報復穆六山，在案發前二週某日，取得系爭槍彈，並其於案發之前即已持用系爭電話，以之聯絡謝進宏，而事先自謝進宏處得知穆六山將於當日前往謝進宏住處如次：⑴謝進宏證稱上訴人與穆六山間緣於盜刷信用卡及申辦貸款糾紛，進而互相嗆聲，穆六山還嗆上訴人「小小偷憑什麼本事要跟我輸贏，連一支槍都沒有，要拿鋤頭柄來跟我打是不是」等語，核與陳信璋證述上訴人與穆六山間有金錢糾紛不快，包括貸款及信用卡兩者，兩人鬧得不可開交，穆六山於死亡前二週即提到上訴人要約輸贏等情相符。據此，上訴人取得持有系爭槍彈之時間，應係於案發之前二週之某日。⑵謝進宏於100年12月8日警詢時陳稱：上訴人於案發當日凌晨、下午以系爭電話與伊通話聯繫，而得知穆六山當日將前往伊住處等語，復於偵查中具結證述：上訴人於案發當日上午或中午有與伊通話，要伊去龍昇飯店載上訴人，伊告訴上訴人因穆六山當日要到伊住處，而無法去載上訴人，故上訴人應知道穆六山於案發當日要到伊住處等情，並有系爭電話通聯紀錄可參。而上訴人於第一審時也供承其於案發當日去謝進宏住處前有打電話給謝進宏，其不確定是用其已經拿到那支行動電話或是飯店的電話，謝進宏稱沒有時間到飯店載其等語。復敘明謝進宏嗣於審理時就上訴人有無於案發之前持用系爭電話與其聯絡及因此知悉穆六山將前往謝進宏住處之情，雖翻異前詞而為不一致之證述，然仍強調證稱：上訴人於案發當天打電話給伊，伊跟上訴人說等一下有人要來找伊，伊無法過去飯店載上訴人等語，參以上訴人及謝進宏一致肯認以往上訴人投宿飯店隔天都是由謝進宏去飯店搭載上訴人出門，從無例外之慣習，謝進宏於案發當日竟首次違背兩人長久以來之習慣而未前往搭載上訴人外出，上訴人因此於電話中順勢詢問來訪之人為何人及無法前往搭載之原因，或謝進宏為免上訴人誤解而於電話中主動解釋告知原委，均在事理之中，與常情無違。從而，謝進宏於前開警詢、偵查中所述當時於電話中有告知上訴人關於穆六山將來訪之情節，應與事實相符，而值採信，至於其於審理時就此節為相異之證述，則屬不可採。⑶觀諸前開系爭電話與謝進宏持用之0000000000號電話之通聯紀錄所示，雙方於100年11月30日凌晨零時10分許、下午1時53分許、1時57分許、2時15分許，及案發之後即同日下午6 時28分許均有聯絡之情形，並均由系爭電話發話予謝進宏，其中同日凌晨零時10分許之通聯，應係謝進宏前開陳稱上訴人在其家門口聯絡要其搭載前往龍昇飯店投宿之通聯紀錄，參以謝進宏證稱其於案發當日上午10時許，即接獲穆六山來電要來其住處，後因穆六山一直未出現，其遂打電話給穆六山，穆六山稱快到了等語，佐以謝進宏與穆六山有於案發當日下午 1時55分通聯之紀錄可稽，應係謝進宏上開所稱催促穆六山之通聯紀錄，可徵系爭電話與謝進宏持用電話於案發當日下午1時53分許、1時57分許之通話，係謝進宏上述證稱上訴人要其至龍昇飯店搭載外出，而得知穆六山將至謝進宏住處之通話。

㈤就上訴人持有系爭槍彈行兇經過，認定如下：⑴證人張清景證述其駕駛車牌號碼000-00號計程車，於案發當日下午2 時許至龍昇飯店搭載一名頭戴帽子、另帶小包包之男性乘客，前往「新咪士停車場」，該名乘客到停車場後沒有下車，說要等人，在車上等了約5、6分鐘就付錢下車，其就開車離去等語，核與上訴人自承其於當日下午2時8分許離開龍昇飯店前往謝進宏住處之時間吻合，且與當時其頭戴帽子之特徵一致，兩者之出發地及目的地高度重疊，上訴人即係張清景所搭載之乘客一情，已非無稽。另敘明張清景證述上開載客應係由龍昇飯店叫車一節，固與龍昇飯店櫃臺服務生陳美琇陳稱該投宿206 號房之客人未要求代叫計程車之情齟齬，如何不足以全盤否定上訴人係搭乘張清景之計程車前至「新咪士停車場」之事實。⑵案發前穆六山與陳信璋離開謝進宏住處至「新咪士停車場」，由穆六山駕車搭載陳信璋準備離去時，陳信璋見到駕駛座車門旁站一個人朝駕駛座開槍，開槍之人穿黑色長袖長褲、戴口罩、黑色帽子及背著黑色側背包，陳信璋當時沒有看清楚開槍之人的面貌，穆六山即踩油門離去，該人又在車後開2 槍，穆六山說他中槍了，接著車輛轉入巷口後就失控衝撞民宅等情，業據陳信璋證述明確。⑶目擊證人王怡傑證稱：其聽聞疑似一聲槍響後，見到一名頭載帽子之人，站在一輛豐田牌汽車後方，舉手朝向該輛汽車方向，又有二聲疑似槍響後，該輛汽車駛離現場，旋即看見該名疑似槍手之人往謝進宏住處方向過去等情。⑷謝進宏也證述：案發當日穆六山跟陳信璋離開伊住處，前往「新咪士停車場」開車，伊送他們到門口，轉身把門關上，隔沒多久，伊先聽到一聲槍聲，接著又聽到二、三聲連續的槍聲。聽到槍聲後伊就返回門口，把門打開，要看發生什麼事，當下其直覺可能是穆六山發生事情；門打開後，上訴人即從「新咪士停車場」衝到伊家門口，旁邊沒有其他人，門口停著伊的機車，機車鑰匙就插在機車上，上訴人要把機車騎走，伊阻擋他，上訴人硬是將機車騎走，伊即叫林成和載伊跟去飯店，牽機車回來，此是上訴人第一次沒有事先說過就要把車騎走等語，核與林成和證述案發當日上訴人前去謝進宏住處，欲騎走機車，卻遭到謝進宏拒絕因而發生爭執，但上訴人仍將機車騎走，謝進宏即搭乘林成和所騎機車，尾隨追到龍昇飯店等情節相符。參以謝進宏住處與龍昇飯店距離約500 至650公尺，如以汽機車為交通工具，單趟約需花費2分鐘，有GOOGLE地圖查詢結果為憑，佐以上訴人係於案發當日下午 2時43分許騎車返抵龍昇飯店停車場入口，已如前述，則上訴人前往謝進宏住處騎機車之時間，實與穆六山遭槍擊之時間極為密接。⑸綜合上述，並依憑張清景、王怡傑就渠等所見聞疑犯舉止、動作、帽服衣著或隨身物品等外觀，核與陳信璋證述槍擊兇犯著黑色長袖衣褲、戴帽子、揹背包等情節大致相符，互參謝進宏、林成和所證，甚至是上訴人肯認於案發當時在案發現場周遭等陳述互覈研求，俱足據以認定上訴人即為本案槍殺穆六山之兇手。另敘明陳信璋在穆六山遭槍擊時，係處於疑懼性命難保之高度緊張壓力下，無暇觀察注意槍手之面容，且倉皇剎時就槍手所戴帽子顏色之辨識，與上訴人於案發前後係頭戴白色或淺色帽子之情歧異，亦可理解，不足以否定其於案發後初始即描述槍手戴帽、衣著、揹背包之外觀為不可採。

㈥凡此，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。

二、對於上訴人所辯其非槍殺穆六山之人，如何不可採信，已依憑卷證資料，在理由內論駁綦詳如下：

㈠據上訴人所舉證人即其友人張明朝之證詞，無從佐證上訴人所辯穆六山未介入其貸款過程之情形，亦無由據此而得證上訴人對穆六山並未因此生怨之事實；另謝進宏縱曾遭張明朝與陳政忠毆打及砸車，而放話要討回公道，乃係謝進宏與張明朝、陳政忠間之恩怨，與上訴人無關，佐以謝進宏與上訴人互動良好之交情，謝進宏顯不可能因遭上訴人之友人毆打及砸損車子，即遷怒於上訴人，上訴人所辯謝進宏因此事件心生怨恨而為不利之證言等語，自難憑採。

㈡上訴人於案發前即已持用系爭電話，並以系爭電話聯絡謝進宏，而事先自謝進宏處得知穆六山將於當日前往謝進宏住處等事實，已認定如前，酌以下情，上訴人辯稱其於案發後當日下午2時至4時許，向謝進宏女性友人「小培」購得系爭電話，案發前無從得知穆六山行蹤等節，不足採信：⑴系爭電話曾於案發前之100年11月29日下午5時54分許、5 時56分許，及案發後之100年11月30日下午2時57分許、100年12月1日上午11時24分許，發簡訊或發話與申登人為鄭太化之0000000000號行動電話通聯，有0000000000號電話申登人資料、系爭電話通聯紀錄可憑。而依上訴人及謝進宏所述，實際持用0000000000號電話之人係綽號「明雄」（或「民雄」；諧音）之人，上訴人並直承其於100年12月1日上午11時24分許有以系爭電話聯絡「明雄」，但沒有聯絡上等語，足見上訴人所稱對系爭電話於案發之前所聯絡之人均不認識一節，已屬無可採信。⑵細譯謝進宏持用之0000000000號行動電話通聯紀錄所載通訊基地臺位址軌跡，謝進宏雖可能於100年11月29日下午將上訴人接應至臺南市北區某遊藝場躲藏甚至略作陪伴，但至遲於接近同日下午4時54分許之前即行離去，更已返回住處，因而始有上訴人嗣於翌日（30日）凌晨零時10分許隻身前至謝進宏住處外，並以系爭電話聯絡要求謝進宏搭載至龍昇飯店投宿之情，而此情已據謝進宏供證如前，並有通聯紀錄可佐。謝進宏於第一次更審前原審翻異前供，改稱其於100年11月29日下午接應上訴人後，二人待在臺南市北區某遊藝場，直至翌日凌晨才載上訴人投宿龍昇飯店等語，無非係附和上訴人之說詞，不足採信。⑶觀諸證人即系爭電話之申登人曾尤昀與證人即0000000000門號申登人或原持用人謝美月、陳緣景母女之證述，均無從佐證上訴人所稱系爭電話係於案發當日下午2時至4時許之間向「小培」所購得一情。另謝進宏於第一次更審前原審證稱案發當日下午2時左右，其友人「小培」有與其聯絡等語，如何無足為有利上訴人之認定，亦論述甚明。

㈢穆六山於案發時所駕駛車輛之登記車主為張善富，有車輛詳細資料報表可稽。而證人即張善富之妻劉碧雲之證詞，不能排除穆六山於案發當日之前即曾受劉碧雲託付駕駛該車去修理或清洗，則穆六山於案發當日未必即係初次駕駛該車出現於其社會活動中。況參酌上訴人自陳進出謝進宏住處之情形，其對案發當地路況與周遭環境甚為熟悉，故上訴人自得在「新咪士停車場」附近隱伏觀察，於穆六山出現前往駕車時伺機趨前狙殺，本不因其是否事先知悉穆六山所駕駛之交通工具為何而有差異。另依前述認定穆六山抵達謝進宏住處及上訴人離開龍昇飯店之時間推算，上訴人搭乘張清景所駕之計程車抵達「新咪士停車場」時，穆六山所駕駛之車輛早已停放於該處，但其人與陳信璋則已進入謝進宏住處內商談事務。據此，上訴人乃於計程車上等候數分鐘後下車，再選擇隱蔽之處埋伏等候穆六山之出現，尚符合情理。故張清景所稱其搭載之客人在「新咪士停車場」下車後，其將計程車開走前，印象中有一台深色車輛停在現場之情，即屬有據。況上訴人辯稱係從龍昇飯店步行至謝進宏住處，向謝進宏借機車要去找朋友及買衣服等語，參諸其到謝進宏住處旋即行色倉促，不顧謝進宏攔阻，逕行騎走謝進宏機車，復直接騎到龍昇飯店辦理退房，然後再騎到北成路計程車招呼站搭計程車離開等違常之情，此部分所辯殊難採信。

㈣依謝進宏前述其聽到槍聲或疑似槍聲後，隨即走往住處門口並看見上訴人前來騎車之時點，實與王怡傑前開所述目擊槍手往謝進宏住處方向走去之情吻合。縱令謝進宏嘗言其走往住處門口前有先與林成和討論，然依其所述情節，亦僅係林成和對信疑摻半之謝進宏說可能是槍聲後，謝進宏隨即外出察看之瞬間而已。又謝進宏於第一審針對聽到槍聲後至上訴人出現在謝進宏家門口之時間經過久暫一節，固曾謂約隔 5分鐘至10分鐘等語，然此證詞已與其前於偵查中之證言有所出入，尚難憑採。另王怡傑於第一審證述其見槍手係從「新咪士停車場」往謝進宏家方向慢慢走過去，但並未目擊槍手之目的地及後半段路徑行走之疾緩，並不足以否定謝進宏所見上訴人「跑到我門口」、「衝過來」、「進來匆匆忙忙（沒有跟我說，牽了車就要騎）」等證言之真實性，兩者並不衝突。上訴人辯稱其並非王怡傑所見疑似槍手之人等語，亦無足採。

㈤陳信璋於案發翌日偵訊中即具結指證行兇槍手衣著暨外觀，並未指認上訴人為開槍兇嫌，而警方係於案發後二日、三日分別提示謝進宏與林成和共乘機車之影像及上訴人騎機車在北成路上之影像供陳信璋辨識，足見陳信璋係在不知上訴人案發當天穿著或裝扮情況下描述所見槍手外觀，自可排除出於本身揣測或受不當外力誘導等因素，更無意且未構陷上訴人入罪之情形。

㈥上訴人於101年2月16日為警拘捕時所查扣之具殺傷力黑色手槍1 支，經鑑定結果，非本案兇槍，然無從據此認定上訴人未以其他槍枝行兇之事實。而證人葉志龍證述情節，其於100 年11月29日凌晨為警逮捕之前，固與上訴人共處約一週時間，然對上訴人當時之隨身物品並非瞭若指掌，遑論自葉志龍於案發前一日凌晨為警逮捕後，已無從知悉上訴人之後行蹤及其所接觸之外界人事物，自難執為上訴人有利之認定。

㈦本件案發後，警方調閱「新咪士停車場」附近即同市○○區○○○路00巷00弄00號民宅監視器（鏡頭朝向46弄）結果，僅發現穆六山所駕駛之車輛於當日下午2 時40分許通過該處，其前、後10分鐘內，並無白色車輛及可疑徒步人員走過等情，足見證人林月英即「新咪士理容院」負責人所述案發後有一個穿綠色上衣的人往46巷走去，現場二部白色自小客車也同時往46巷離開云云，與事實不符，無法採憑。至於其於偵查中所述案發後看見一部車往新咪士停車場尾部開走，該部車應係穆六山所駕之車輛。故林月英所述，自難據為有利上訴人之認定。

三、原判決基此，以本案事證明確，上訴人持破壞力強大之具殺傷力槍械，先貼近汽車駕駛座旁朝穆六山射擊子彈1 發，見其駕車逃離再接續在車輛後方射擊子彈2 發，其置穆六山於死地之心意甚堅，顯係故意殺害穆六山，主觀上當係出於逕取穆六山性命之殺人直接故意，而非僅止於預見並容任穆六山因槍擊身亡而已。公訴意旨認上訴人係出於不確定故意開槍殺人，容有誤會。又穆六山確因上述槍擊而死亡，上訴人之槍擊行為，顯係造成穆六山死亡結果之直接原因，自具有相當因果關係。上訴人所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條第1項之殺人罪。其同時持有槍枝及子彈之一行為，觸犯上開非法持有槍枝、子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈槍枝罪。又上訴人持有該等槍彈之目的，即係欲伺機持之對穆六山報復，嗣得知穆六山行蹤後乃承前開報復之心而萌生殺人犯意，進而槍擊穆六山致死，其所犯非法持有可發射子彈槍枝罪及殺人罪二罪間，行為有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而依刑法第55條規定，從一重之殺人罪論處。因而撤銷第一審之科刑判決，適用上開規定，論上訴人殺人一罪，復審酌：⑴上訴人前已有多件前科紀錄，素行非佳，其因與穆六山之金錢糾紛衍生仇隙，竟開槍將之殺害，且連開3槍（中1槍），殺意堅定，造成被害人家屬至極之傷痛，危害非淺且無可彌補，主觀惡性與犯案情節重大，不應輕縱。⑵上訴人犯後始終仍否認犯罪，且未思填補犯罪所致之損害或尋求被害人家屬之寬宥，態度非佳，被害人家屬亦曾指責上訴人浪費司法資源等語，足見其傷慟難平且無原諒之意。⑶科予刑罰之目的與作用，在於保護法秩序及守法者之生存條件或生活利益，透過對犯人之矯正、威懾或使之不能再犯以抗制犯罪。以上訴人輕蔑與敵視法秩序之態度，難望其自省悛過，而一般及特殊預防之需求甚殷，均係決定刑罰種類暨幅度之量刑因素。尊重上訴人為具自由意志之人格主體，理性應報其戕人生命之罪行，非處以禁錮終身自由之刑罰，不足抵償罪愆並折其暴焰凶性，且曉示殺人者毀棄社會契約，自絕於社會與人群，是將其隔離於監獄中使之不能再事危害允屬必要。⑷兼衡上訴人自述嘉義農專肄業之學歷智識，已離婚，育有子女二名，以前從事種植網室木瓜等一切情狀，衡處上訴人無期徒刑，並依刑法第37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身。並敘明上訴人用以行兇之未扣案不詳改造手槍1 支，為違禁物，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收，至於上訴人擊發後遺留之彈頭、彈殼，均已不具子彈之形式，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核其認定事實、適用法律及量刑均屬妥適。

四、上訴人之上訴意旨略以：

㈠案發時謝進宏因吸毒對於周遭情狀模糊不清，原判決採用謝進宏遭警方誘導詢問之筆錄為論罪依據之說明，有未經具結及違反刑事訴訟法第159 條之規定，該次警詢筆錄除有前後所陳不一外，並與前次警詢筆錄及偵訊筆錄內容不符，其供述內容矛盾應不可信，且未就謝進宏兩次警詢筆錄互為比較，就其中有利上訴人供述未說明不採信理由，另檢察官亦引用前開以不正方法取得之警詢筆錄作為訊問謝進宏之內容，該偵訊筆錄亦應無證據能力。經更一審勘驗，認謝進宏上訴審筆錄記載不實，原判決仍援引前開供述，或雖引用更一審之勘驗筆錄，有斷章取義之採證違法。原判決誤認上訴人偵訊筆錄載有謝進宏跟上訴人說穆六山要去其住處等語。證人蔡宗憲之偵訊筆錄為不具證據能力之錄影光碟之延伸，依毒樹果實理論，該偵訊筆錄及上訴人供述有關該光碟內容均應不具證據能力，且勘驗譯文並無蔡宗憲詢問上訴人為何要對穆六山開槍等語，原審採證認事有所違誤。

㈡本次無法查證101年8月24日偵訊筆錄中提示予上訴人之警詢筆錄為何，故該偵訊筆錄及原審更改調查方式所為不利上訴人之勘驗筆錄，應均無證據能力。原審傳喚證人吳美圈到庭作證之程序不法，指揮訴訟程序之過程未依上訴人請求羅列爭執與不爭執事項，且吳美圈之證稱內容不實。原審以複合式問話及誘導訊問之不正方法訊問曾尤昀時，上訴人欲表明異議，卻遭審判長及辯護人制止，且筆錄記載不實，經勘驗後亦記載不實。原審辯論期日，檢察官提出之論告書與口述內容不符，經上訴人請求更正後，原審方將筆錄原記載論告書內容更改為檢察官口述內容，顯見原審辯論程序不當。原審調查證據之程序，及對於上訴人供述之記載均有違誤。本件起訴證據引用另件不起訴處分之證據，法院並就此為有罪判決，就相同證據為不同評價。原審認定犯罪時間與歷審判決及起訴書不符，未適時公開心證予上訴人辯明機會，亦未說明理由及調查。原審之辯護人未盡實質辯護義務，與法院、檢察官串謀陷害上訴人。

㈢原判決認定上訴人到達停車場時間與卷內資料不符，依謝進宏、林成和、王怡傑之證述，可知上訴人並非槍手，且員警蒐證時未就各監視錄影標示時差。卷內查無上訴人於案發後打電話給謝進宏之通聯紀錄，且上訴人一再供稱案發前僅撥打0000000000號電話與謝進宏連絡，未調查前開電話之通聯紀錄，偵、審階段皆以開示事證及單一指認方式，使證人有先入為主偏見攀附其結論。原審僅憑臆測排除謝進宏於審理證述，並認定上訴人有詢問謝進宏無法搭載、來訪何人等語。另上訴人並無殺害穆六山之動機，僅與穆六山有金錢糾紛，依常理會避與其見面。謝進宏偵訊筆錄內容與林成和所供不符，上訴人向謝進宏借機車乙情，僅有謝進宏不可信之供述為據，原審未全面引用謝進宏偵查筆錄且曲解其意。原審認定謝進宏於案發前一日下午將上訴人放在遊藝場，上訴人於案發當日凌晨零時30分打電話找謝進宏，搭載其前往旅社投宿等情，與經驗、論理法則不符，且原判決引用屬複合式問題之警詢筆錄，與證據法則有違，併有引用證據與事實不符之違誤。據謝美月、陳緣景之供述可知，0000000000號電話並無轉讓他人使用之情。依系爭電話之通聯紀錄、基地臺位置，可證案發前並非上訴人持用，原審未詳加調查陳緣景有疑問之證詞，及上訴人於何時，向何人取得系爭電話。「小培」與「民雄」皆係毒友，透過謝進宏介紹認識，亦不無可能。

㈣案發當日上訴人到謝進宏住處時點離槍聲甚久，謝進宏、林成和於審理中證稱相符，應屬可信，原判決認定謝進宏偵查中供述較可信之理由有失邏輯及引用不實。謝進宏於警、偵不利上訴人供述，僅屬臆測，原審斷章取義陳信璋不利上訴人之供述，亦非事實。上訴人並非性格激烈之人，且為警拘捕時查獲另案槍枝經鑑定與本案無涉。案發時未調查計程車行通聯紀錄或計程車之行車紀錄，顯不合理，且僅採陳美琇之一部證詞，顯有違反邏輯。原判決認定上訴人是案發當日張清景搭載之乘客，及來訪謝進宏之車輛會停在「新咪士停車場」之說明均有違證據法則。依張清景供述並無法確定停車場內深色車輛是何時停靠。陳信璋、王怡傑、張清景對於案發時上訴人頭戴帽子顏色之證詞均與事實不相符，且陳信璋依常理判斷應對上訴人面貌熟悉，其卻稱不知兇嫌樣貌，足認上訴人並非兇嫌，復排除林月英之證詞，尚有未洽。竄改葉志龍偵訊筆錄後而為援用，上訴人與葉志龍分開時，身上只有一把槍。原審未先表明心證，遽認上訴人有直接殺人之故意，造成突襲性裁判。原判決說明量刑之理由有誤，且引用穆佩緁記載不實之筆錄。原審未調查⑴臺南市政府警察局玉井分局玉井派出所警員鄭冠生⑵錄製逮捕被告檔案之員警⑶檢察官鄭玉屏⑷陳緣景前夫⑸0000000000、0000000000門號電話之申登人，均有違誤。

五、惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。又檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，如僅止於引起證人之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，核屬記憶誘導，而非取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5 款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。原判決於理由欄壹之一敘明謝進宏於 100年12月8 日警詢過程，並無毒癮發作之情形，其就上訴人於案發當日凌晨、早上、中午數度撥打其持用之0000000000號行動電話通聯，並得知穆六山將前往其住處等情先為陳述後，警方才提示系爭電話號碼及謝進宏持用之0000000000號通聯紀錄，旨在幫助謝進宏恢復部分記憶，謝進宏該次之警詢證詞，如何具有任意性、可信性及必要性之要件，而有證據能力之理由，論述綦詳，並非單憑警詢距案發時間較近為由，於法並無不合，上訴意旨執此任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。至於謝進宏之陳述是否前後反覆，可否採信，要屬謝進宏上開陳述證明力之強弱問題，核與證據能力無關，上訴意旨執此指摘謝進宏上開陳述應無證據能力，顯混淆證據能力與證明力之要件，亦非適法之上訴理由。

㈡稽之卷內資料，本件經本院第二次發回更審後，原審即指定公設辯護人為上訴人辯護，經上訴人聲請撤銷該指定，改為選任財團法人法律扶助基金會陳昱良律師為其辯護人，並提出相關之準備程序書狀及辯護狀，就上訴人否認犯行所指摘之事項，已於準備程序期日、審判期日為上訴人之利益，提出陳述、詰問證人及辯護，就相關之事實、法律為意見表達，縱其陳述未盡如上訴人之意，亦難謂未為實質辯護，相關訴訟程序之進行，核無不合。上訴意旨妄指違法，顯非確實依卷內訴訟資料而為指摘，核非第三審上訴之適法理由。

㈢合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。因而，合議庭因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，捨準備程序不為，逕行審判程序，並無違法。倘指定受命法官行準備程序，受命法官未為事實及證據爭點之整理，僅屬程序進行未臻完善、事倍功半而已，亦不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。本件原審前已歷二次更審，上訴人始終否認犯行，原審受命法官綜合上揭因素，行準備程序時未整理事實及證據爭點，揆諸上開說明，究無上訴意旨所指違法之情形可言。

㈣審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證。審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第47條、第48條分別定有明文。又審判期日筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。依卷內資料，原審審判期日程序筆錄，依上開規定，僅記載其要旨，並無不合。且已依上訴人之聲請，播放107 年12月16日審判期日錄音內容核對更正該日筆錄之記載，而108年4月17日進行審理程序前，審判長已當庭諭知審判期日筆錄之製作採行委外轉譯之旨，嗣於當事人行辯論時，檢察官為論告前，審判長亦將論告書繕本交由上訴人及其辯護人收受，並將該論告書附卷。核無不合。上訴意旨對此指摘原審訴訟程序違法，核屬無據。

㈤訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289 條第1 項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使，自不得據為提起第三審上訴之理由。犯罪之故意以有認識為前提，刑法第13條第1項、第2項以行為主觀心態之不同，區分故意為直接故意（確定故意）及間接故意（不確定故意），二者均應具備犯罪事實之認識，並無不同。換言之，行為人基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，無礙於其故意犯之成立，祇不過法院就行為人責任及量刑審酌時，宜考量其故意之性質、態樣不同，而異其評價而已。本件殺人部分，檢察官起訴書固記載上訴人係基於殺人之不確定故意，涉犯刑法第 271條第1 項之殺人罪，歷審亦告知上訴人涉犯上揭罪名，而認上訴人係基於殺人之直接故意，上訴人對其所涉此犯罪嫌疑及罪名，均已充分明瞭，原審就該項罪名之構成要件，亦已為實質之調查，檢察官於論告時，亦敘明上訴人連開數槍殺害，殺意堅定等情，法院也給予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會，故原判決不採起訴意旨所認上訴人係出於不確定故意開槍殺人，當無妨害上訴人行使防禦權可言。此部分上訴意旨，顯屬誤解。至於傳訊證人吳美圈之程序部分，原判決並未將吳美圈之證言，作為判斷事實之證據資料，亦無違法可言。

㈥證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。且間接事實本身，因具有判斷直接事實存在之作用，自有證據之機能，透過彼此相互印證、連結，以合乎經驗與事理之推理作用，仍得證明事件之主要事實。苟事實審法院參酌其他證據，就如何由間接事實推論直接事實之存在，已為充分而合理之說明，亦不得任意指其採證認事為違法。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據資料，為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言。原審綜合前開各直接、間接證據而為判斷，取捨證據、認定事實，並於判決內詳加說明其理由，指駁上訴人否認犯行等所辯，並不足採之依據，皆未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，業如前述，經核並無違誤。此部分上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，仍為單純事實之爭執，並非可採。至於上訴人於101年2月16日遭警方拘捕時，查獲另案已上膛之具殺傷力改造手槍、子彈之品格情狀，以及證人蔡宗憲證述上訴人經警制伏就逮後對話之錄影音光碟內容，上訴人復事後肯認曾為該等對話之供述，暨上訴人於101年8月24日偵訊時，針對檢察官複合式題目訊問「你在電話中有叫謝進宏騎機車去載你，是否謝進宏跟你講說穆六山要去他那裡？」之供述內容，或與本件無關連性，或採證程序容有微疵，但除去該部分證據，綜合案內其他證據資料，仍無礙於同一事實之認定，究於判決之本旨及結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定，上訴人自仍不得據為上訴第三審之合法理由。

㈦犯罪之精確時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱起訴事實所述犯罪時間略有錯誤，法院於不妨害起訴事實同一性之範圍內，仍得自由認定。本件原判決所認定殺人行為主體、行為方式、行為地點、行為對象及客體，均與檢察官起訴之範圍相一致，僅槍殺被害人之時間略有不同，顯未逾越事實同一範圍，並依調查所得，以最有利上訴人方式，已記明認定上訴人持有系爭槍彈之犯罪時間及行為態樣等情之取捨論證，依此等記載，已達於可得確定之程度，縱未指明持有系爭槍彈之確切時間、地點，無礙於上訴人確有於所載時間，犯前揭罪名事實同一性之辨別，且對於上訴人防禦權之行使，不生影響，不生違背法令之問題，亦無所指與卷證不符或理由矛盾之違法可言。

㈧刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決就上訴人聲請傳喚警員鄭冠生、錄製逮捕被告檔案之員警、檢察官鄭玉屏、陳緣景前夫及0000000000、0000000000門號電話之申登人等作證，已說明本件事證已明，核無調查必要，而予駁回聲請之理由。該等部分既欠缺調查之必要性，且原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定前開犯行明確，而未再為其他無益之調查，自無上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。

㈨刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於量刑時業已就刑法第57條各款所列事由逐一審酌後，詳為論述量處上訴人無期徒刑，宣告褫奪公權終身之理由，核無裁量權濫用之情形，所為量刑亦無違罪刑相當或比例原則。上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，殊難認為適法。

六、依上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭