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最高法院109年度台非字第38號
最高法院刑事判決 109年度台非字第38號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 卓宜宏
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民
國105 年10月27日第一審確定簡易判決（105 年度嘉簡字第1516
號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第6514、6535
、6603、6770、6772、6801、6819號），認為部分違法，提起非
常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於罪刑部分（除沒收外）撤銷。
卓宜宏犯如附表編號1 至11所示之罪，各處如附表編號1 至11所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項關於累犯之規定，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再數罪併罰案件，依最高法院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑，而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂執行完畢，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。二、原判決認定被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度中簡字第2812號判處有期徒刑3 月確定，於102 年11月7 日執行完畢。其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件如附表所示之各罪，均係累犯，並依法加重其刑等語。三、查被告前曾因施用毒品、竊盜、搶奪等案件各判處有期徒刑，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於100 年9 月16日以100 年度聲字第1799號裁定，應執行有期徒刑5 年7 月。另依被告全國刑案資料查註表記載，上開被告應執行有期徒刑5 年7 月之前案判決及執行情形如下：㈠臺中地院99年度中簡字第2812號，竊盜案，判處有期徒刑3 月，刑期起算日期102 年8 月22日，指揮書執行完畢日期102 年11月7 日。㈡臺中地院99年度訴字第3301號，竊盜等案（竊盜2 罪，判處有期徒刑4 月、4 月；搶奪2 罪，判處有期徒刑8 月、10月）應執行有期徒刑1 年10月。刑期起算日期99年12月20日，指揮書執行完畢日期101 年8 月21日。㈢臺中地院99年度訴字第3024號，毒品2 罪（判處有期徒刑8 月、5 月）應執行有期徒刑1 年。刑期起算日期101 年8 月22日，指揮書執行完畢日期102 年8 月21日。㈣臺中地院99年度訴字第3580號，毒品罪，判處有期徒刑1 年。刑期起算日期104 年1 月8日，指揮書執行完畢日期105年1月7日。㈤臺中高分院100年度上易字第702 號，竊盜3 罪（判處有期徒刑4 月、7 月、9 月）應執行有期徒刑1 年3 月。刑期起算日期104 年4 月8 日，指揮書執行完畢日期105 年7 月7 日。四、上開㈠至
㈤案雖於判決確定後由檢察官分別執行，惟該5 案判決係於100 年9 月16日，由臺中高分院以100 年度聲字第1799號裁定，定執行刑有期徒刑5 年7 月，定執行刑裁定時，㈠至㈤案並無任何一案已執行完畢。嗣由檢察官換發指揮書執行，刑期起算日期99年12月20日，指揮書執行完畢日期105 年5月7 日；被告於執行期滿前獲假釋出監，假釋期間自103 年12月12日至105 年3 月14日。然因假釋期間另犯案，經撤銷假釋，應自105 年9 月2 日至106 年12月3 日執行殘刑1 年3 月2 日。由此可知，被告於附表所示105 年3 月13日至同年8 月11日間為本件11次竊盜犯行時，該定執行刑有期徒刑5年7月之前案，並未執行完畢，本件11次竊盜犯行自不能論以累犯。原判決未察，認被告犯本件竊盜11罪均符合累犯要件，並均依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違法。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。換言之，併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。
（二）經查：
⒈被告卓宜宏前因㈠臺中地院99年度中簡字第2812號，竊盜案（判處有期徒刑3 月）；㈡臺中地院99年度訴字第3301號，竊盜等案（竊盜2 罪，判處有期徒刑4 月、4 月；搶奪2 罪，判處有期徒刑8 月、10月）應執行有期徒刑1 年10月；㈢臺中地院99年度訴字第3024號，毒品2 罪（判處有期徒刑8 月、5 月）應執行有期徒刑1 年；㈣臺中地院99年度訴字第3580號，毒品罪（判處有期徒刑1 年）；㈤臺中地院訴字第3464號，毒品案（判處有期徒刑1 年、4月，此部分非常上訴書漏載）應執行有期徒刑1 年2 月；
㈥臺中高分院100 年度上易字第702 號，竊盜3 罪（判處有期徒刑4 月、7 月、9 月）應執行有期徒刑1 年3 月。上開㈠至㈥案，於民國100 年9 月16日，再經臺中高分院以100 年度聲字第1799號裁定，定應執行有期徒刑5 年7 月，並於同年月26日確定，於定應執行刑裁定時，上開㈠至㈥所載各罪，依被告前案紀錄表，均無已經各別執行完畢之情形。
2.被告於99年12月20日入監執行，本應於105 年5 月7 日執行期滿，然於執行期滿前之103 年12月12日假釋出監，假釋期間至105 年3 月14日期滿。惟因假釋期間，於105 年2 月21日、同年3 月7 日故意更犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院以105 年度嘉簡字第651 號判處應執行有期徒刑 5月確定，經法務部於判決確定後6 個月內撤銷假釋，應執行殘刑1 年3 月2 日，執行期間自105 年9 月2日起至106年11月15日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部 105年7月19日法授矯字第10501068640號函、法務部矯正署臺中監獄報請假釋報告表、臺灣臺中地方檢察署100 年執更準字第4215號、臺灣嘉義地方檢察署105 年度執更助六字第127 之3 號執行指揮書在卷可稽。是被告於附表所示105 年3 月13日至同年8 月11日間為本件11次竊盜犯行時，該定執行刑有期徒刑5 年7 月之前案，並未執行完畢，本件11次竊盜犯行，自不構成累犯。
⒊原判決未察，竟就此部分論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另諭知如主文第2 項所示，並分別諭知易科罰金之標準，以資救濟。
三、又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第320條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款，判決如主文。
最高法院刑事第三庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─┬──────┬──────┬───┬───────────┬───────────────┐ │編│犯罪時間 (民│竊得財物（價│被害人│證據（卷證出處） │ 論 罪 科 刑 │ │號│國)/地點 │格：新臺幣/ │ │ │ │ │ │ │元） │ │ │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │1 │105年3月13日│葡萄酒1瓶（ │張靜如│1.被告警詢筆錄（警卷1 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役參拾日，│ │ │18時50分許 │398元）、威 │ │ ，頁1-3）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市民族路│士忌1瓶（760│ │ （偵卷1，頁22-23） │壹日。 │ │ │456號統一超 │元） │ │2.告訴人張靜如警詢筆錄│ │ │ │商 │ │ │ （警卷1【下同】，頁6│ │ │ │ │ │ │ -8） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁16） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 3張（頁20） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │2 │105年6月27日│威士忌1瓶（ │黃文加│1.被告警詢筆錄（警卷1 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役參拾日，│ │ │13時48分許 │998元） │ │ ，頁1-3）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義縣民雄鄉│ │ │ （偵卷1，頁22-23） │壹日。 │ │ │公園路370號 │ │ │2.告訴人黃文加警詢筆錄│ │ │ │全家超商 │ │ │ （警卷1【下同】，頁 │ │ │ │ │ │ │ 9-11） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁17） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 3張（頁21） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │3 │105年7月24日│遊戲點數卡3 │羅培雲│1.被告警詢筆錄（警卷1 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役拾伍日，│ │ │21時27分許 │張（297元） │ │ ，頁1-3）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市上海路│ │ │ （偵卷1，頁22-23） │壹日。 │ │ │147號統一超 │ │ │2.告訴人羅培雲警詢筆錄│ │ │ │商 │ │ │ （警卷1【下同】，頁 │ │ │ │ │ │ │ 13-15） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁18） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 3張（頁22） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │4 │105年8月11日│車牌號碼 │羅承隆│1.被告警詢筆錄（警卷2 │卓宜宏犯竊盜罪，處有期徒刑貳月│ │ │9時28分 │LZM-408號普 │ │ ，頁1-2）、偵訊筆錄 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │嘉義市蘭井街│通重型機車（│ │ （偵卷2，頁22-23） │算壹日。 │ │ │177號前 │6000元） │ │2.被害人羅承隆警詢筆錄│ │ │ │ │ │ │ （警卷2【下同】，頁4│ │ │ │ │ │ │ -5） │ │ │ │ │ │ │3.證人郭豐斌警詢筆錄（│ │ │ │ │ │ │ 頁7） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 6張（頁9-11） │ │ │ │ │ │ │5.嘉義市政府警察局第二│ │ │ │ │ │ │ 分局指認犯罪嫌疑人紀│ │ │ │ │ │ │ 錄表（頁16） │ │ │ │ │ │ │6.贓物認領保管單（頁17│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ │ │ │7.被害報告單（頁18） │ │ │ │ │ │ │8.車號000-000 之車輛詳│ │ │ │ │ │ │ 細資料報表（頁19） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │5 │105年7月30日│遊戲點數卡4 │張靜如│1.被告警詢筆錄（警卷3 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役拾伍日，│ │ │10時7分許 │張（396元） │ │ ，頁1-3）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市民族路│ │ │ （偵卷3，頁21-22） │壹日。 │ │ │456號統一超 │ │ │2.告訴人張靜如警詢筆錄│ │ │ │商 │ │ │ （警卷3【下同】，頁5│ │ │ │ │ │ │ -7） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁8） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 3張（頁9-10） │ │ │ │ │ │ │5.點數卡照片1 張（頁10│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │6 │105年7月23日│威士忌1瓶（ │林信宏│1.被告警詢筆錄（警卷4 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役貳拾日，│ │ │18時27分許 │1390元） │ │ ，頁2-4）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義縣中埔鄉│ │ │ （偵卷4，頁23-24） │壹日。 │ │ │和興村中山路│ │ │2.告訴人林信宏警詢筆錄│ │ │ │5段943號全家│ │ │ （警卷4【下同】，頁5│ │ │ │超商 │ │ │ -6） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁16） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 2張（頁20） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │7 │105年8月6日 │威士忌1瓶（ │羅淑芬│1.被告警詢筆錄（警卷4 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役貳拾日，│ │ │10時前某時許│820元） │ │ ，頁2-4）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市吳鳳南│ │ │ （偵卷4，頁23-24） │壹日。 │ │ │路194號統一 │ │ │2.被害人羅淑芬警詢筆錄│ │ │ │超商 │ │ │ （警卷4【下同】，頁8│ │ │ │ │ │ │ -9） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁17） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │8 │105年8月7日 │威士忌2瓶（ │吳淑琪│1.被告警詢筆錄（警卷4 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役貳拾日，│ │ │10時許 │1598元） │ │ ，頁2-4）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市民國路│ │ │ （偵卷4，頁23-24） │壹日。 │ │ │30號全聯超市│ │ │2.被害人吳淑琪警詢筆錄│ │ │ │ │ │ │ （警卷4【下同】，頁1│。 │ │ │ │ │ │ 1-12） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁18） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │9 │105年7月30日│威士忌3瓶（ │王仁鴻│1.被告警詢筆錄（警卷5 │卓宜宏犯竊盜罪，處有期徒刑貳月│ │ │12時48分至13│3938元） │ │ ，頁1-4）、偵訊筆錄 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │時40分許間 │ │ │ （偵卷5，頁21-22） │算壹日。 │ │ │嘉義市新榮路│ │ │2.告訴人王仁鴻警詢筆錄│ │ │ │337號全家超 │ │ │ （警卷5【下同】，頁7-│ │ │ │商 │ │ │ 9） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁12） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 29張（頁13-18） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │10│105年7月5日 │洋酒1瓶（155│王綵瑄│1.被告警詢筆錄（警卷6 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役參拾日，│ │ │12時15分許 │0元） │ │ ，頁1-3）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市國華街│ │ │ （偵卷6，頁21-22） │壹日。 │ │ │519號全家超 │ │ │2.告訴人王綵瑄警詢筆錄│ │ │ │商 │ │ │ （警卷6【下同】，頁6│ │ │ │ │ │ │ -8） │ │ │ │ │ │ │3.嘉義市政府警察局一分│ │ │ │ │ │ │ 局北興派出所指認犯罪│ │ │ │ │ │ │ 嫌疑人紀錄表（頁9） │ │ │ │ │ │ │4.被害報告單（頁10） │ │ │ │ │ │ │5.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 6張（頁11-13） │ │ ├─┼──────┼──────┼───┼───────────┼───────────────┤ │11│105年7月27日│威士忌1瓶（ │方儷瑾│1.被告警詢筆錄（警卷7 │卓宜宏犯竊盜罪，處拘役參拾日，│ │ │7時45分許 │1550元） │ │ ，頁1-4）、偵訊筆錄 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │嘉義市興雅路│ │ │ （偵卷7，頁21-22） │壹日。 │ │ │72號全家超商│ │ │2.告訴人方儷瑾警詢筆錄│ │ │ │ │ │ │ （警卷7【下同】，頁6│ │ │ │ │ │ │ -7） │ │ │ │ │ │ │3.被害報告單（頁8） │ │ │ │ │ │ │4.監視錄影畫面翻拍照片│ │ │ │ │ │ │ 8張（頁9-12） │ │ └─┴──────┴──────┴───┴───────────┴───────────────┘