最高法院110年度台非字第118號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第118號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

葉銘松

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109年12月31日第一審確定判決（109年度訴字第 1660號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度撤緩毒偵字第202、203號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又：㈠、被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第 253條之3第1項各款所列事由之一者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於 7日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條之1第1項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，即屬尚未確定。㈡、『送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。』同法第 56條第2項亦有明文。是對於在監獄執行之受刑人或羈押之被告，如仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達。因之，檢察官苟就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴或聲請之程序自係違背規定，依同法第303條第1款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院 108年度台非字第117號、108年度台非字第118號、105年度台非字第51號等判決足資參循）。二、本件被告葉銘松因涉嫌毒品危害防制條例案件，前經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於民國108年7月12日，以 108年度毒偵字第2471、2494號為緩起訴處分，緩起訴期間自108年8月6日至110年8月5日止，於緩起訴期間內之108年8月11日，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經該署檢察官於108年11月28日，以108年度毒偵字3629號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以 108年度訴字第2993號判決有期徒刑柒月確定，有起訴書、判決書及刑案資料查註紀錄表附卷可稽。臺中地檢署即以109年度（非常上訴書誤載為108年度）撤緩字第287、288號撤銷上開緩起訴處分，有該撤銷緩起訴處分書附卷可稽，並於109年6月29日以109 年度撤緩偵字第202 、203號起訴書提起公訴，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第1660號判決判處被告葉銘松施用第一級毒品罪有期徒刑柒月。第二級毒品有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準確定在案，有各該案卷宗資料在卷可憑。三、前開撤銷緩起訴處分書於109年5月14日（非常上訴書誤載為12日）分別以寄存送達方式送達於當時被告位在臺中市○○區○○路0段000巷00號居住地，有各該送達證書存卷足稽，惟被告早在送達前之同年4 月21日起，已因另案在法務部矯正署臺中監獄執行，有矯正簡表在卷可考，是上開撤銷緩起訴處分書之送達，既未依法囑託被告監所長官為之，揆之首揭法律規定與說明，難認已經合法送達，前開撤銷緩起訴之處分則尚未確定，檢察官自不得對同一案件再行起訴，乃檢察官仍提起公訴，其起訴之程序顯然違背規定。原審遽為論罪科刑之實體判決，而疏未依法諭知不受理之判決，自有適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 378條及第 303條第1款分別定有明文。再依同法第253條之3第1項規定，經檢察官為緩起訴處分之被告於緩起訴處分期間內，有該條第 1項各款所列情形者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，但此係以緩起訴處分已經合法撤銷為前提。而民國109年1月15日修正同法第 256條之 1規定，被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於10日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；該再議之聲請如經原檢察官、直接上級檢察署檢察長或檢察總長認為有理由，即得依同法第257條第1項或第258條中段規定撤銷原處分。故倘撤銷緩起訴之處分書未合法送達於被告者，其再議期間既無從起算，則該撤銷緩起訴之處分即難認已確定。檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴者，即屬有刑事訴訟法第303條第1款所規定「起訴之程序違背規定」之情形，法院應依上開規定為不受理之判決，始稱適法。倘事實審法院未予調查，而為實體判決者，其判決自有適用法則不當之當然違背法令。

㈡、本件被告葉銘松被訴於 108年3月1日某時，在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處施用第一級毒品海洛因，以及於107 年12月26日採尿時回溯96小時內之某時，同在上址住處施用第二級毒品甲基安非他命，而涉犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌之案件（下稱「被告本件施用第一、二級毒品之案件」），前經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於108年7月12日以該署108年度毒偵字第2471、2494號為緩起訴處分，期間為2年，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長於108年8月6日以108年度上職議字第5086號駁回再議確定（緩起訴期間自108年8月6日起至110年8月5日止)，有上揭緩起訴處分書、再議處分書及被告前案紀錄表可稽。嗣被告在緩起訴期間內，復於108年8月11日施用第一級毒品海洛因，而故意更犯有期徒刑以上之罪，經臺中地檢署檢察官以該署 108年度毒偵字第3629號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以 108年度訴字第2993號判決論處施用第一級毒品罪刑確定，臺中地檢署檢察官乃於109 年4月20日以該署109年度撤緩字第287、288號處分書撤銷上開緩起訴處分，並就「被告本件施用第一、二級毒品之案件」，於109年6月29日以同署109年度撤緩毒偵字第202、203號提起公訴，經臺中地院以109年度訴字第1660號判決論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑 7月，另論以施用第二級毒品罪，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算 1日，於110年1月26日確定，亦有上述相關撤銷緩起訴處分書、起訴書、判決書及被告前案紀錄表可憑。

㈢、惟送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第 56條第2項定有明文。是對於在監獄或看守所內執行之受刑人或羈押之被告送達，倘未囑託該監所長官為之，而以被告所在監所以外之住居所等處所送達者，即與上述規定不合，而難認已經合法送達。上揭臺中地檢署 109年度撤緩字第287、288號撤銷緩起訴處分書固於109年5月14日送達於被告位在臺中市○○區○○路0段000巷00號之住居所，並付與同居該處之人陳秀盆收受，而有送達證書在卷可稽（見臺中地檢署 109年度撤緩字第287、288號卷第43頁），然考諸卷附被告在監在押紀錄表及矯正簡表，被告於109年4月21日即因另案入法務部矯正署臺中監獄執行，迄前揭撤銷緩起訴處分書送達時，仍在該監獄執行中（見臺中地檢署 109年度撤緩毒偵字第203號卷第37頁及110年度執字第2124號卷第24頁），則上開撤銷緩起訴處分書因未囑託被告當時所在監所長官送達於被告，而不生合法送達之效力，則被告聲請再議期間當無從起算，亦即該撤銷緩起訴處分仍處於尚未確定之狀態，檢察官自不得對同一案件再行起訴。詎臺中地檢署檢察官於前開撤銷緩起訴之處分尚未確定前之109年7月9日，逕就「被告本件施用第一、二級毒品之案件」向原審法院提起公訴，其起訴之程序顯然違背規定。原審原應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，卻疏未查明而為實體論罪科刑之判決，依上述說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另諭知不受理之判決，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲