110年度台上字第4393號｜刑事：違反公職人員選舉罷免法等罪｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4393號上　訴　人　林洋山選任辯護人　高亘瑩律師繆璁律師上　訴　人　葛志偉朱鴻益上　一　人選任辯護人　王東山律師黃柏嘉律師王秉信律師上　訴　人　張金榮選任辯護人　陳憲裕律師陳佳瑤律師丁福慶律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月6日第二審判決（109年度原選上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度選偵字第39、62、63號、108年度選偵字第6、19、26、31、33、37、48、52號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人林洋山、葛志偉、朱鴻益、張金榮各有其事實欄所示之共同對於有投票權之人交付賄賂、單獨或共同對於有投票權之人期約賄賂、意圖使人當選虛偽遷徙投票或共同行求賄賂等犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處林洋山共同交付賄賂、共同期約賄賂各罪刑；葛志偉共同交付賄賂罪刑；朱鴻益期約賄賂及共同虛偽遷徙投票各罪刑；張金榮共同行求賄賂罪刑之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其證據取捨及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴理由略以：㈠林洋山部分：原判決事實一㈠（即對於有投票權之人交付賄賂，下稱交付賄賂）部分，呂正雄、葛志偉之歷次供證，並未證明林洋山於何時何地知悉呂正雄委託葛志偉尋找買票對象，呂正雄之供證前後矛盾而不實，且別無證據可得證明林洋山、呂正雄、葛志偉就此部分之交付賄賂，有何犯意聯絡，又呂正雄將葛志偉羈押裁定書輾轉傳給林洋山，無非用以暗示葛志偉涉嫌賄選一事，跟林洋山有關，呂正雄係冀圖使林洋山在新北市烏來區（下稱烏來區）區民代表會（下稱代表會）正、副主席選舉時能乖乖就範，林洋山以LINE電腦版閱讀後，資料留在電腦上，符合一般經驗法則，原判決此部分有判決理由不備及違背經驗法則之違法。又原判決事實二㈠（即公職人員選舉罷免法〈下稱選罷法〉第100條第1項對於有投票權之人期約賄賂，下稱期約賄賂）部分，呂正雄供稱林洋山聽聞賄選代表會正、副主席一事，未表示意見，只有笑一笑，有點默認之意，乃呂正雄個人主觀臆測，且依黃清波之證詞，林洋山也說他不要，他當副主席就好，當日（即民國107年9月中秋節前後之某日）林洋山、呂正雄、黃清波並未達成賄選之謀議，因為當時誰都不願意出錢，而係事後由呂正雄自行出資新臺幣（下同）70萬元，又呂正雄供稱因副主席是採換票方式，無須出資，事後一直聯絡不上林洋山，所以林洋山不知其已先行墊付賄款給朱鴻益等語，原判決未據此為有利林洋山之認定，有判決不依證據之違法。另林洋山並未於107 年12月25日宣誓就職，因此並未取得代表會正、副主席候選人資格，並不該當期約賄賂罪之構成要件。㈡葛志偉部分：第一審判處葛志偉有期徒刑1年7月，與同案被告呂正雄等人刑度相近，原判決並未區分共同被告涉案情節輕重、身分背景、犯罪動機及是否獲利，亦未調查林洋山、呂正雄賄選可能涉及烏來區工程利益，且葛志偉僅為呂正雄所經營鳳凰營造有限公司之員工，不違法之期待可能性低，即維持第一審判決之科刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及違反平等、比例原則之違法。又第一審對於葛志偉何以不適用刑法第59條規定酌減其刑，僅以略略幾筆帶過，原審以相同理由駁回葛志偉上訴，未有進一步之說明及調查，未參酌葛志偉係在呂正雄極大壓力下犯案，及其個人情狀，亦有判決理由不備之違法。㈢朱鴻益部分：原審進行準備程序及審判程序，均包裹式提示卷內證據並告以要旨，且未於每調查一證據畢後詢問當事人、辯護人意見，給予當事人、辯護人針對已實質知悉內容之證據資料，有餘裕陳述意見或辯論，致難以逐一表示意見，違反刑事訴訟法第164 條、第165條、第288條之1第1項、第288條之2之規定，而該等證據與事實認定及判決結果有重大之影響，妨礙朱鴻益行使其防禦權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又朱鴻益於第一審就事實二㈠、三所示犯行確曾有爭執，但於原審已採認罪答辯，堪認原審量刑基礎與第一審已有不同，且原審辯護人已提出朱鴻益許多行公益之證據資料，原審對此有利朱鴻益之量刑因子未予審酌，仍維持第一審所認定之刑度，且未審酌朱鴻益年事已高，應無再犯之虞等情狀，未予附條件緩刑之宣告，判決結果過苛，且第一審之宣告刑並未逾有期徒刑2 年，原判決卻以宣告逾2 年有期徒刑與緩刑要件不合，不予宣告緩刑，其判決理由不備，亦有判決理由矛盾及判決不適用法則之違法。㈣張金榮部分：張金榮、沈常福均為原住民，其於調查員約詢或通知到場時，未見調查員告知任意偵查之意，則其2 人能否充分理解得以拒絕至調查站，或得以隨時離開詢問處所，即其是否已達身心實質受拘束之程度等事由，於探究調查人員違反告知義務所取得之供述筆錄是否具備證據能力，具有重大影響，原審卻未予詳查，亦未類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項規定予以排除，或依同法第158條之4 之規定予以權衡認定，即遽引用其等供述為張金榮論罪之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。又調查員於詢問張金榮時，並未明白告知本件為強制辯護案件，法扶律師為免費義務律師，又未明確告以涉犯罪名，及該罪名係3 年以上10年以下有期徒刑之重罪，或闡明強制辯護之規定，致張金榮無法權衡做出對己有利之選擇，輕率表示無須通知法扶律師到場，其調詢筆錄，乃違反刑事訴訟法第2 條第1項、第31條第5項之規定而製作。又檢察官訊問時，亦從未告知張金榮涉犯之罪名及其屬重罪之法定刑度，復未進一步闡明律師為免費義務律師，且張金榮係在檢察官誘導下表示不用請律師，並非主動要求立即訊問，檢察官未盡訴訟照料義務，侵害其辯護倚賴權，剝奪其在強制辯護案件應受有實質訴訟程序保障，故上開調詢、偵訊筆錄應均無證據能力。另檢察官訊問沈常福之偵訊筆錄，檢察官未以證人傳票傳喚沈常福，沈常福以為自己係犯罪嫌疑人而受訊問，而不知其有拒絕作證之權利，檢察官亦未告知沈常福可自由決定是否同意以證人身分接受訊問，如不同意可任意離去之意，又訊問沈常福非具有急迫性，或有日後無法傳喚其到場說明之情形，顯無夜間訊問之必要，該項調查程序不合法，亦無證據能力。另沈常福偵訊筆錄指張金榮稱「有人要拿東西給你」，其內心察覺應係賄賂等語，則其2 人談話內容對於行賄與否並非具體明確，張金榮並不該當選罷法第100 條第1 項之行求賄賂罪（下稱行求賄賂罪），原審辯護人已提出此項抗辯，原判決未予說明不可採之理由，有判決理由不備之違法。至於呂正雄提議向沈常福行求賄賂時，張金榮已明白拒絕，僅答應轉達呂正雄請求支持正、副主席候選人爾，所言抑或僅止於客套、敷衍之詞，其之後向沈常福轉述「有人要拿包東西給你」，不過是向沈常福示警，沈常福於第一審亦證稱「張金榮有說不要碰，我就說好」等語，又呂正雄寄放賄款在烏來名湯溫泉會館（下稱烏來名湯），與張金榮無關，原判決認張金榮共同行求賄賂，違背經驗法則、論理法則，原判決另未載明張金榮之犯罪動機，又有判決理由不備之違法。三、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則及論理法則，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另事實審採證及事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，尚不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，佐以間接事實及經驗法則，對於事實所為之證明，倘已達確信之心證，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。是若證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則就事實審未予爭執之枝節事項，且不足以影響判決本旨部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。㈡本件原判決主要依憑呂正雄、葛志偉、高誌暐、顏妃珍、劉建華、何福生、林惠萍、張明義、林年春、張春美、陳德輝、黃清波、李啟民、王國權、李俊榮、張金榮、朱鴻益、周守信、邱垂益、馬兆玲、沈常福、邱垂麟、林洋山、陳麒等人之供證，卷附通訊監察錄音譯文、LINE對話擷圖、選舉公報、新北市選舉委員會函文、選舉人名冊、區民代表選舉全數選區當選人名單與當選票數公告、調詢、偵訊錄音檔案之勘驗筆錄與擷圖、個人戶籍資料查詢等相關證據資料為據，敘明林洋山、呂正雄、葛志偉等3 人為求候選人林洋山當選烏來區民代表，基於犯意聯絡，由葛志偉如何交付現金賄賂予有投票權之人劉建華；並與有投票權之人張明義達成期約賄賂，約使投票予林洋山之為投票權之一定行使（即事實一㈠部分）；又林洋山、呂正雄2 人於107年9月中秋節前後某日，謀議由黃清波、林洋山（下稱黃、林2 人）於當選區民代表後競選代表會正、副主席，並由呂正雄行賄當選代表朱鴻益、宗玉祥，約使投票予黃、林2 人，林洋山則允諾當選後以互為換票方式確保黃、林2 人當選，區民代表選舉結果於同年11月24日投票日晚上出爐，黃、林2 人、朱鴻益等人當選區民代表，林洋山於翌日（25日）本於與呂正雄之犯意聯絡，電話聯繫區民代表當選人朱鴻益，詢問呂正雄有無前往拜訪，呂正雄本於與林洋山之犯意聯絡，於同年月27日，以70萬元之代價，期約朱鴻益，約使其投票予黃、林2 人，而為投票權一定之行使（即事實二㈠部分）；呂正雄另見區民代表當選人沈常福投票意向不明，因張金榮與沈常福關係密切，遂與張金榮基於犯意聯絡，由張金榮於同年月28、29日某日，轉達呂正雄欲以70萬元為賄賂對價之意，行求沈常福投票予黃、林2 人，約使為投票權一定之行使（即事實二㈡部分）；朱鴻益、邱垂麟則基於犯意聯絡，共同意圖使朱鴻益當選區民代表，而於106年6月28日，由邱垂麟虛偽遷徙其原設於○○縣○○市○○○路地址之戶籍，至朱鴻益設於烏來區之戶籍地址，邱垂麟因此取得投票權並前往投票，足使該選區之區民代表選舉投票發生不正確之結果（即事實三部分）等旨，經核原判決關於證據取捨及事實認定之論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則俱無違背。㈢原判決依據張金榮之調詢、偵訊錄影檔案之勘驗筆錄，並張金榮、沈常福歷次之供證筆錄，敘明調查員及檢察官均已依刑事訴訟法第95條第1項、第31條第5項之規定為權利告知，張金榮皆表明不需要請律師到場辯護，可以直接接受詢問、訊問，又張金榮於偵訊時明確表示其調詢所述實在，於第一審復不爭執上開筆錄之任意性，且原審辯護人並未具體說明張金榮係在何種情形、基於何種原因致身心受拘束，致其不解權利內容，自無法僅憑空泛指摘即率認張金榮之上開筆錄不具任意性；而沈常福於調詢時供稱其同意接受檢察官訊問，又本件乃具有相當矚目程度之賄選案件，檢察官考量當時偵辦進度，認有刑事訴訟法第175條第4項但書規定之急迫情形，而未以傳票傳喚證人沈常福，且已依同法第180條第1項、第181 條之規定告知其有拒絕證言權，另沈常福於調詢、偵訊時均陳稱其中風係講話及身體活動不太方便，身體狀況則尚可，其所述實在且出於自由意志等語，要無因中風而影響身體狀況及自由意識之情；另經檢察官多次確認，進而就細節訊問，其仍能明確詳述回答相關經過，查無疲勞訊問之實，故張金榮、沈常福上開筆錄之調詢、訊問均屬合法，皆有證據能力等情，業就張金榮、沈常福之調詢或偵訊是否侵害其等之防禦權或不自證己罪權而違法，詳為論述及指駁。而依刑事訴訟法第95條第1項、第31條第5項之規定，調查、偵辦犯罪人員於詢問、訊問前，並不負有告知犯罪嫌疑人得以拒絕到場、到場後得以隨時離去、所犯罪名之刑度，或法律扶助機構指派律師到場費用負擔等事項之義務，卷查張金榮、沈常福於上開詢問及訊問時，並無不解其等受告知權利事項內容，亦無拒不接受詢問、訊問卻不得離去，或有疲勞訊問等跡證，即難認張金榮、沈常福之陳述係出於所謂「無辯護律師協助之高壓環境」，且張金榮於調詢期間，曾4 度休息，調詢最末其亦同意直接前往接受檢察官複訊，檢察官告知「依照法律規定要請律師」，並訊問張金榮是否直接開庭之意願後，雖不無補充誘導「直接開庭啦齁」之語句，然觀張金榮逕自回答「直接開庭」，之後對檢察官之訊問詳予陳述，查無不解檢察官訊問而猶豫其陳述之情形，依此前後脈絡綜合以觀，原審認此部分合於刑事訴訟法第31條第5 項但書「犯罪嫌疑人主動請求立即訊問，檢察官得逕行訊問」之規定，即難認與證據資料不合，檢察官之逕行訊問，即無侵害張金榮辯護倚賴權之違法。又檢察官係以證人身分訊問沈常福，訊問前已依法告知其有拒絕證言權，並無沈常福仍以為自己是犯罪嫌疑人而不知拒絕作證之情事；原判決認檢察官此部分之訊問合於同法第175條第4項但書規定之急迫情形，與證據資料所示亦無不符。則原判決認調查員、檢察官關於張金榮、沈常福之詢問或訊問並未違法，且其2 人偵查中所述皆出於任意性，而具有證據能力，其未另就張金榮、沈常福是否因身心受拘束之程度等不影響證據能力認定之枝節事項，為無益之調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決理由不備之違法。至於調查員及檢察官於詢問或訊問張金榮前，雖僅概略告知張金榮所犯罪名為選罷法，而未告知精確之罪名，惟調詢筆錄所載關於呂正雄行求賄賂沈常福一事，乃張金榮於詢問期間主動告知調查員案情之經過，在此之前，張金榮均否認其涉及代表會正、副主席選舉；於偵訊時，張金榮經檢察官告知拒絕證言權後，再以證人身分具結其所證屬實；於第一審，張金榮又不爭執其調詢、偵訊所述之任意性，更無其偵查中防禦權行使受阻之任何陳述，酌以檢察官於告知精確罪名前，已告知張金榮涉犯之犯罪嫌疑，當認張金榮於調詢、偵訊之陳述前，已知行使防禦權，不因調查員、檢察官未告知其所涉犯之精確罪名而得為不同之認定，調查員、檢察官此部分之程序瑕疵，對原判決之認定自不生影響。張金榮此部分之上訴理由難認係依據卷內資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。㈣審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人、辯護人知悉個案爭點之相關證據資料，並適時予以其等辨明證據證明力之機會，以維護武器對等原則、被告防禦權及辯護人辯護權之行使，並利於事實審之真實發現，此乃刑事訴訟法第164 條、第165條第1項、第288 條之1第1項、第288條之2等規定之立法意旨；準備程序既未為證據證明力之調查與辯論，即無上述規定之適用。而審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與審判程序進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於防禦權、辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。依原審審判筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，就筆錄、文書、物證等證據，分類、分批提示或告以要旨，均使朱鴻益及其原審辯護人得以逐一表示意見，朱鴻益及其原審辯護人對相關犯罪事實、證據資料等皆無爭執，對審判程序之進行復未當庭表示異議，原審辯護人並於提示並告以要旨後表示「於辯論時一併表示意見」，再稽之朱鴻益之原審辯護人已檢閱相關卷證，得以知悉證據內容，朱鴻益對本件犯罪事實業已坦承犯行等情，原審審判程序之進行自無礙朱鴻益及其原審辯護人之防禦權與辯護權之行使或判決結果之認定，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。朱鴻益此部分之上訴理由並未依憑卷內資料，逕予指摘原審調查證據程序違法，顯非適法之上訴第三審之理由。㈤關於林洋山於107 年11月初某日向呂正雄表明「頭哥，你去幫我找葛志偉處理一下」，之後呂正雄即請葛志偉為林洋山向有投票權之人買票賄選，嗣呂正雄又傳送葛志偉因買票遭查獲羈押之圖片給林洋山，林洋山將其列印出來隨身攜帶，林洋山、呂正雄、葛志偉就事實一㈠之交付賄賂具有犯意聯絡等情，原判決已詳予說明，自不因林洋山何時、何地知悉葛志偉向何人買票而得為相異之判斷，原判決就此部分再敘明林洋山、呂正雄、葛志偉均合於共同正犯之要件，當無林洋山上訴理由所指判決理由不備或違背經驗法則之違法。又事實二㈠部分，原判決說明林洋山於登記參選後、當選前，即允諾呂正雄支持其指定之主席候選人，並同意若當選則由其搭檔參選副主席，於107年9月中秋節前後某日，呂正雄提議以100 萬元向當選區民代表行賄，約使投票予有意搭檔競選正、副主席之黃、林2 人，林洋山當場默認，並約定若當選區民代表，林洋山與黃清波要互換區民代表主席、副主席選票，及向朱鴻益與宗玉祥賄賂以鞏固其等之投票意向，確保正、副主席搭檔之當選，林洋山於當選區民代表後翌日又即電話聯繫朱鴻益，詢問呂正雄有無拜訪朱鴻益尋求支持，並讓呂正雄去處理正、副主席買票之事，故呂正雄確以 100萬元之內之70萬元代價，向朱鴻益期約賄賂，約使為投票權一定行使之事實，乃林洋山以自己犯罪意思而與呂正雄事前同謀，其於當選區民代表後取得副主席候選人資格時，呂正雄對朱鴻益期約賄選，即在林洋山預見範圍內等情，並非僅根據呂正雄之證述而已，尚含林洋山之部分自白。又黃清波所證與林洋山未達成賄選謀議；呂正雄所證其不清楚林洋山之意等供述證據，原判決亦以黃清波歷次所證說法不一，其2 人上開證詞復與事後尋求支持等證據資料不合而不予採信。是林洋山既與呂正雄之間具有行賄以求黃、林2 人當選之犯意聯絡，即不因呂正雄事後未及時向林洋山說明其行賄之執行情形而得以動搖，原判決就此部分即無偏執於不利林洋山之證據資料而為事實認定之情形，亦無判決不依憑證據之違法。另本件係107 年九合一直轄市山地原住民新北市烏來區區民代表會選舉，依地方立法機關組織準則第11條前段、第12條第1 項之規定，代表會正、副主席選舉於代表宣誓就職典禮後即時舉行，以記名投票分別互選之。又刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止賄賂或不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正，而採取預防性質之規範措施，故選罷法第99條第1 項、第100條第1項之投票行賄罪均規定只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。本件原判決說明林洋山於當選區民代表後，已預期其經宣誓程序後即得參與代表會正、副主席之選舉，進而本於此認知與預期，與具有犯意聯絡之呂正雄對朱鴻益為期約賄賂，則於朱鴻益宣誓就職而為現實之有投票權人時，林洋山已該當選罷法第100條第1項之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林洋山並未宣誓就職即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林洋山上訴理由所指判決違背法令之情事。是林洋山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。㈥原判決另說明張金榮雖口頭向呂正雄表明其不碰賄款，但卻指示呂正雄將賄款寄放在烏來名湯櫃臺（即經理馬兆玲），嗣後再告知沈常福「有人要拿東西給你」，並轉達呂正雄希望沈常福於正、副主席選舉支持黃、林2 人，所為係與呂正雄共同行求賄賂沈常福，並約為投票權一定行使之不可或缺行為，倘張金榮係敷衍呂正雄而無共同行求之意，或其曾示警沈常福不要收受賄賂，其根本無庸指示呂正雄寄放款項地點，甚且無庸向沈常福表達「有人要拿東西給你」等旨，至於沈常福於第一審所證張金榮有要求其不要碰呂正雄交付之物云云如何之不可採，原判決亦已詳為說明，並無張金榮此部分上訴理由所指違反經驗法則、論理法則之違法。參以張金榮係將呂正雄「欲交付東西」及「要求投票支持」一併告知沈常福，兩者具有對價關係之自然連結，論理上即具體行賄內容，原判決就此抗辯是否可採，及張金榮共同行賄之動機為何縱未予敘明，亦無足影響此部分犯罪事實之認定，自與判決理由不備之違法顯不相當。張金榮此部分之上訴理由，乃反覆為犯罪事實之爭執，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，亦非適法之上訴第三審之理由。㈦刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定及緩刑與否之宣告，亦俱屬裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，復說明其量刑所側重之因子，且無根據明顯錯誤之事實而予量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而有判決不載理由或所載理由矛盾之違法；又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法。另刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，始足當之，倘各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。本件原判決說明葛志偉已依選罷法第99條第5 項前段規定減輕其刑，衡酌其犯罪動機並所犯造成之損害極為深遠等情狀，難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，至其所辯之生活狀況，依刑法第57條之規定就各情狀予以審酌即為已足，故認葛志偉之犯行並不適用刑法第59條酌減其刑之規定；原判決復說明葛志偉、朱鴻益之犯罪動機、目的、情節、犯罪所生危害、犯後態度，及其2 人之智識程度、生活狀況等本件依刑法第57條規定應予側重之量刑因子，認第一審之量刑並無裁量權濫用之情形，再說明不採葛志偉、朱鴻益請求輕判之理由，經核並未違背刑法第59條、第57條、第51條第5 款等規定，亦與比例原則、罪刑相當原則相合，屬原審刑罰裁量權之適法行使。又原審於審判程序最末，審判長詢問尚有何證據請求調查，朱鴻益及其原審辯護人亦均稱「無。」（原審卷三第169 頁），並未聲請就量刑事項為如何之調查，原判決此部分之量刑即難認有審判期日應調查之證據而未予調查，或判決理由矛盾、欠備之違法。而原判決既維持第一審諭知朱鴻益有期徒刑1年10月、6月（得易科罰金）之科刑判決，日後檢察官是否依刑法第50條第2項、第1項但書之規定聲請此部分之定其應執行刑，所定之應執行刑是否逾越有期徒刑2 年而不符緩刑要件，均屬未定，原審經綜合評價後，認不予宣告緩刑，亦無違背法令可指。葛志偉、朱鴻益此部分之上訴理由尚未依據卷內資料而為具體指摘，即非上訴第三審之適法理由。四、綜合前述及其他上訴理由，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或對於事實審法院就證據能力之認定，或證據之取捨與刑罰裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合，難謂已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人4 人之上訴，皆違背法律上之程式，應予駁回。五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國 110 年 9 月 30 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 10 月 4 日

最高法院110年度台上字第4393號

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