最高法院111年度台非字第106號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第106號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

顧自雄

上列上訴人因被告詐欺取財等案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年1月5日第二審確定判決（110年度上易字第322號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5665、6837號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106 年11月16日修正為『下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴…』，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1 次上訴救濟之機會。又上開修法，雖未規定不得上訴於第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待案件上訴後，第二審法院認與上訴部分具有裁判上一罪關係，為上訴效力所及，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得『及時有效救濟』之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752 號解釋之精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1 次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376條第1項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。本件原判決依其事實欄所載犯罪事實，而論上訴人以刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之罪，該部分未經第一審法院判決，經第二審法院認與上訴部分之同法第201條第1項之偽造有價證券罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴及上訴效力所及乃併予審判，而為有罪判決（見原判決第10頁第7 至19行）。依上開說明，上訴人自得對本件與偽造有價證券具有想像競合犯關係之輕罪即詐欺取財部分提起第三審上訴等旨，迭經本院107年度台上字第3183號、107年度台上字第4578號、109 年度台上字第1545號、110年度台上字第3336號、110年度台上字第4908號等刑事判決判示在案。二、本案被告顧自雄偽造文書等犯行如下：㈠顧自雄於97年至100 年間擔任華城國際移民有限公司（下簡稱華城公司）之負責人兼總經理，從事代辦國人移民、護照等業務，知悉依各國移民法令，未成年人不能單獨申請歸化為外國人取得護照；且華城公司辦理國人移民，申請外國護照之程序，應先由公司專案經理委託該國律師遞交申請文件予各國內政部移民局，歸化取得該國國籍，再檢具相關文件申請該國護照。詎顧自雄於97年間華城公司在高雄舉辦投資移民說明會，經蔡○真詢問如何為其長子簡○銓（95年生，未成年，姓名年籍資料均詳卷）為就讀高雄市○○區○○000 號之財團法人高雄美國學校（下簡稱高雄美國學校）之申請外國護照後，顧自雄明知欲取得多明尼加共和國（下簡稱多明尼加）護照必須經由上開合法程序始可取得，竟與自稱多明尼加某城市華裔副市長之Richardson Ng （真實姓名年籍不詳之成年人）共同基於意圖為自己不法之所有及偽造特種文書之犯意聯絡，向蔡○真佯稱可以捐贈方式為簡○銓申請多明尼加護照，所須費用新臺幣（下同）35萬元，致蔡○真陷於錯誤，交付上開費用，並提供簡○銓之照片、出生證明、委託書及其他所需文件資料等寄交顧自雄，顧自雄即前往大陸地區上海市，以每本30萬元代價將上開文件資料交付Richardson Ng ，在不詳地點，以簡○銓、照片、出生證明等資料，偽造簡○銓編號SC0000000號多明尼加護照，並在護照上以附表編號1所示方式偽造印文及署押。顧自雄自Richardson Ng 取得上開偽造之護照後，再返回臺灣地區，透過不知情之張以立將上開偽造護照寄交予蔡○真，足以生損害於多明尼加政府對護照管理正確性。顧自雄向蔡○真收取35萬元，其中30萬元交付Richardson Ng，另5萬元交付華城公司取得。嗣不知情之蔡○真於99年5 月26日持偽造之簡○銓護照向高雄美國學校申請入學手續。㈡顧自雄於100 年間，再受不知情之蔡○真委託，為其次子簡○呈（97年生，未成年，姓名年籍資料均詳卷），及不知情之弟妹洪○芳之子蔡○哲（97年生，未成年，姓名年籍資料均詳卷）申請多明尼加護照，以取得高雄美國學校就學資格。顧自雄即再與Richardson Ng 共同基於意圖為自己不法之所有及偽造特種文書之犯意聯絡，向蔡○真佯稱可以捐贈方式為簡○呈、蔡○哲申請多明尼加護照，每人費用35萬元，致蔡○真、洪○芳陷於錯誤，給付上開費用，提供簡○呈、蔡○哲照片、出生證明、委託書及其他所需文件資料寄交顧自雄，顧自雄即赴大陸地區上海市，以每本30萬元代價，及交付上開文件資料予Richardson Ng ，在不詳地點，以簡○呈、蔡○哲照片、出生證明等資料，偽造簡○呈編號SE0000000號及蔡○哲編號SE0000000號多明尼加護照各一本，並在護照上以附表編號2、3所示方式偽造印文，顧自雄自Richardson Ng取得上開2本偽造之護照後，再返回臺灣地區，經由不知情之張以立將偽造簡○呈、蔡○哲護照寄交予蔡○真、洪○芳。足以生損害於多明尼加政府對護照管理正確性。顧自雄向蔡○真、洪○芳共收取70萬元，其中60萬元交付Richardson Ng 收取，另10萬元交付華城公司取得。嗣不知情之蔡○真、洪○芳分別於101年5月14日、102年4月29日持偽造之簡○呈、蔡○哲多明尼加護照向高雄美國學校申請入學手續。三、原判決對被告改依詐欺罪判決有罪之理由：原審法院略以『按護照條例第1 條規定，限於中華民國護照之申請、核發及管理始有該條例之適用意旨，是偽造多明尼加外國護照，並非護照條例所保護規範之客體，而應屬刑法第212 條之偽造特種文書罪。核被告顧自雄所為，係犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪、刑法第212條之偽造特種文書罪。被告顧自雄利用不知情之張以立寄交上開偽造護照予蔡○真、洪○芳，遂行本件詐欺犯行，為間接正犯。被告顧自雄與Richardson Ng 間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告顧自雄於事實欄二同時偽造簡○呈、蔡○哲多明尼加護照詐欺取財及先後2 次所犯詐欺取財罪、偽造特種文書罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應各從一重詐欺取財罪處斷。先後所犯詐欺取財2 罪，時間相隔數年，係基於各別犯意，應分論併罰。又被告顧自雄所犯詐欺取財罪部分，雖未據檢察官起訴，然此部分因與其所犯偽造特種文書部分為裁判上一罪，而為起訴效力所及，復經原審法院告知被告上開法條，已保障其防禦權之行使，自應併予審判。』並以『原審（按指第一審法院）就被告顧自雄變造特種文書部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告顧自雄所犯詐欺取財罪部分與偽造特種文書罪部分，為裁判上一罪關係，原審（按指第一審法院）未併予審判。…檢察官上訴意旨指摘被告顧自雄所犯變造特種文書部分，係犯偽造特種文書罪，為有理由；被告顧自雄上訴意旨仍否認詐欺犯行，為無理由，且原判決（按指第一審判決）上述部分既有上揭之瑕疵，自應由原審法院就原判決（按指第一審判決）關於被告顧自雄部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。』等由，判決如前述主文所示。四、然查，原審法院依其調查結果，就未經檢察官起訴之被告顧自雄所犯前後二詐欺取財罪部分，認為各與被告所犯二偽造特種文書罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪，而為起訴效力所及，經該院告知被告相關所犯法條，併予審判，從而認定被告顧自雄係犯二詐欺取財罪。此等認定，固在原審法院依其認定事實適用法律之審判範圍，就其審判權之行使，本無違法之處。惟因原判決所認定之詐欺取財罪部分，在第一審審判程序中並未經過該審法院審理，是原判決就被告顧自雄所犯詐欺取財罪部分，係第一次為有罪判決，為符合司法院釋字第752 號解釋之精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少 1次上訴救濟之機會，原判決本應就第一次經為有罪判決之詐欺取財罪部分，諭知得以上訴於第三審一次，以符前述被告就其有罪宣告至少應有一次上訴機會之原則，惟原判決竟仍諭知被告對該判決不得上訴，揆諸本院前揭107 年度台上字第3183號等多案刑事判決意旨，該判決非無適用法則不當之違背法令情事，自有加以糾正之必要。五、原判決案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又刑事訴訟法第376 條第1項規定於106年11月16日修正為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴…」，考其立法理由，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1 次上訴救濟之機會。上開法條雖未敘及不得上訴於第三審法院之案件，未經第一審法院判決，而第二審法院認與其他上訴部分有實質上或裁判上一罪關係，予以撤銷改判，併諭知有罪判決之情形，然為貫徹上開立法目的及司法院釋字第752 號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1 次上訴救濟之機會，應認被告或得為被告利益上訴之人，就此亦得提起第三審上訴，此為本院最近之見解，適用時已無爭議，其於法律見解亦無何原則上之重要性。此外，刑事訴訟法第67條第1 項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤上訴、抗告等法定期間之程序，並為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後5 日內為之。且所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內未告知上訴期間，致當事人遲誤法定期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。而行政程序法第98條針對於處分機關告知救濟期間錯誤之處理及未告知救濟期間或告知錯誤未為更正之效果，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法就此情形雖無類似之規定，然為保障當事人訴訟權益，於刑事訴訟法第67條第1 項規定之適用，應同此法理而為解釋，以維程序正義。從而得上訴之受判決人若因信賴法院裁判正本誤載不得上訴之教示或告知，致受判決人未提起上訴而逾越法定期間者，其遲誤期間即與法院裁判正本未記載上訴期間具因果關係，應認為非可歸責於受判決人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制之本旨。

三、經查：本件被告顧自雄因詐欺取財等案件，經臺灣高雄地方法院以109 年度易字第290號（第一審）判決論處刑法第212條之變造特種文書罪（共2罪，各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5 月），檢察官不服提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以110年度上易字第322號（第二審）判決（下簡稱原確定判決）論以一行為觸犯（103年6月18日修正前）刑法第339 條第1項之詐欺取財罪及刑法第212條之偽造特種文書罪，為想像競合犯，各從一較重之詐欺取財罪處斷（共2 罪，分別判處有期徒刑7 月、9月，應執行有期徒刑1年），因詐欺取財罪核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之罪，然該部分未經第一審法院判決，經第二審法院認與上訴部分之刑法第212 條之偽造特種文書罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴及上訴效力所及而併予審理（見原確定判決第10頁第3 行至第15行），依本院上開見解，被告原得對本件詐欺取財部分提起第三審上訴，然原確定判決正本教示欄誤載「不得上訴」，致當事人均未提起上訴而逾越法定期間，判決並經確定在案（判決正本分別於111年1月12日送達予檢察官、同年月13日寄存送達予被告，同年月15日經被告之姪子代為領取）。惟得否上訴係依據法律相關規定，不因原確定判決正本教示救濟條款之告知錯誤而有別。且本件未經第一審法院判決之詐欺取財部分得提起第三審上訴，依上揭說明，已無爭議，而於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性；被告如不服原確定判決，仍得依刑事訴訟法第67條第1 項等規定聲請回復原狀，並補行訴訟行為（上訴），實另有救濟之途徑，尚無礙於被告之利益，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純