最高法院刑事判決

上訴人

柯承宏

選任辯護人

鍾毓榮律師

選任辯護人

劉繕甄律師

上訴人

柏竣傑

選任辯護人

高晟剛律師

上訴人

方郁森

選任辯護人

楊鳳池律師

選任辯護人

巫馥均律師

選任辯護人

周廷威律師

上訴人

鄭鼎璿

許瑞發

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月24日第二審判決（113年度上訴字第4938號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55858、55859、61460、63172、69135號，112年度少連偵字第293、433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分（即原判決事實欄〈下稱事實〉一〈即原判 決附表一編號1《以下僅記載其編號序列》〉關於上訴人柯承宏、柏竣傑部分、事實四〈即編號4〉關於柯承宏部分）：

一、本件原判決認定柯承宏、柏竣傑均成年人而有事實一所載，參與「乾坤車隊」詐欺犯罪組織之犯行。柏竣傑併有事實一所載，成年人為該詐欺集團招募未滿18歲之人陳Ｏ昇（名字詳卷，業經移送少年法庭審理）加入該詐欺犯罪組織等犯行，並基於3人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由柯承宏擔任監控手兼為1號車手陳Ｏ昇之2號收水，均與少年自民國111年12月間起共同向陳俐臻詐取新臺幣（下同）775萬7670元之現金並著手掩飾、隱匿犯罪所得去向等犯行，因而撤銷第一審判決就事實一部分論處柏竣傑、柯承宏三人以上共同詐欺取財罪刑之有罪判決，改判仍論處柏竣傑、柯承宏三人以上共同詐欺取財罪刑（即編號1部分，柏竣傑想像競合犯一般洗錢、參與犯罪組織、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，處有期徒刑1年10月；柯承宏想像競合犯一般洗錢、參與犯罪組織罪，處有期徒刑2年10月），另撤銷第一審判決就事實四關於柯承宏刑部分之判決，改處其有期徒刑1年8月（即編號4部分）；固非無見。

二、惟：

㈠關於柯承宏、柏竣傑事實一部分：

⒈柯承宏、柏竣傑於事實一之行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）固新增第43條：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上之利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」之罪名，然該條規定既為其行為時尚未生效施行之刑罰法律規定，依罪刑法定主義，本無適用之餘地。又詐危條例所稱之「詐欺犯罪」本包含刑法第339條之4之罪，故因該條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待行為人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，則為本院近來統一之法律見解。

⒉原判決就事實一部分，於理由欄載敘：「上開各被告共同詐欺犯罪獲取之財物為775萬7670元，且彼等亦知悉或容任取得該數額，依據上開規定（即詐危條例第43條前段、第47條），其處罰範圍於上開條例修正前，為1年以上、7年以下有期徒刑（得併科罰金），修正後則為3年以上、10年以下有期徒刑（得併科罰金）；縱使有偵查、歷審自白、無犯罪所得而無需繳交（或繳回犯罪所得）者，減輕為1年6月以上、未滿10年有期徒刑（得併科罰金），新修正之詐危條例規定均顯屬不利，是上開被告均仍適用詐危條例修正前之規定（自無從割裂適用上開詐危條例減刑規定，即不贅論各該被告是否偵查中自白問題）」、「適用新法為不利……是各該被告縱有偵查、例（按為『歷』之誤）審自白而無（實際）犯罪所得繳回者，仍不能單獨適用該條例第47條前段減刑，併此敘明」（見原判決第21、30、31頁），尚非的論，此部分顯有判決適用法則不當之違誤。

㈡刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。依原判決之認定，柏竣傑有事實一之成年人與少年共犯三人以上共同詐欺取財犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（見原判決第30頁），此部分所指之加重，指因其具備與少年共犯之加重條件而應依前開刑法總則所為之加重，其法定本刑並未改變，即為「1年以上7年以下（得併科罰金）」。另依原判決之認定，柏竣傑係先行招募少年而為前述加重詐欺犯行，故其另犯成年人招募未滿18歲之少年，而犯組織犯罪防制條例第4條第3項、第1項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，此部分為另一獨立罪名，其法定本刑依同條第1項予以加重而為「9月以上7年6月以下（得併科罰金）」。再依原判決之認定，上開柏竣傑所犯2罪及其所犯之一般洗錢罪（洗錢財物未達1億，法定本刑為6月以上5年以下），係一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故依刑法第55條之規定應從一重處斷，則此從一重處斷之刑，依刑法第35條第1項所定：「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之標準，自應從一重論以組織犯罪防制條例第4條第3項、第1項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之罪，然原判決依刑法第339條之4第1項第2款之罪名論處其罪刑，亦非無適用法則不當之違誤。

㈢為尊重訴訟當事人訴訟上之處分權，兼顧當事人訴訟上之權益，刑事訴訟法第348條第3項明定：上訴得「明示」僅就判決之刑、沒收或保安處分為之。上訴人是否已明示僅就刑為之，倘有不明，審判長即應為闡明，不得遽以狀載內容或當事人從未就刑以外之事項為陳述即逕認其已明示僅就刑上訴。卷查，柯承宏提出第二審之上訴狀及上訴理由狀或陳報狀從未聲明其係一部上訴或僅就第一審判決之量刑提出上訴（見原審卷一第121、125至135頁、卷三第125至127頁）。且其於原審準備程序及審理中就法官詢明其上訴要旨時，均答以：「請辯護人幫我回答」等語，而其原審辯護人分別代替其答以：「同上訴理由狀，我們爭執兒少權益加重部分，量刑部分『也』有上訴」、「同上訴理由狀，被告涉犯的是原判決事實一、四，均針對被告柯承宏不知少年陳Ｏ昇是未成年，無法預見少年身分，爭執兒少權益加重部分」等語（見原審卷一第445頁、卷三第50頁），似難認定柯承宏就事實一、四部分已經「明示」僅就量刑上訴。況原判決說明上訴範圍為：「柯承宏就原判決事實欄一及四，關於其分別受兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（與少年共犯、對少年犯罪）加重部分，暨原判決全部科刑部分」，於說明審理範圍時記載：「原判決事實欄四關於……柯承宏罪刑與沒收」等旨（見原判決第9頁），並於「部分撤銷改判之理由」項下，敘明「柯承宏就事實四（附表一編號4）否認對少年犯罪之犯行上訴，並無理由」（見原判決第32頁），但於事實四即編號4「本院主文欄」部分記載「柯承宏處有期徒刑1年8月（其餘非上訴範圍）」等旨（見原判決第42頁）。則依原審之認定，柯承宏就事實四部分究竟是對罪刑全部上訴？還是僅對量刑上訴？自非無疑。此攸關事實四關於柯承宏部分之審判範圍究竟如何，而足以影響判決之結果，原審未先予釐清即逕就此部分為「刑」部分之審理判決，非無判決理由與主文矛盾之違誤，併有已受請求之事項未予判決之違誤。

三、以上或為柯承宏、柏竣傑上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查之事項，應認原判決關於事實一即編號1之柯承宏、柏竣傑部分及事實四即編號4之柯承宏部分，俱有違背法令之情事。因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令影響於量刑事實之確定、科刑辯論或影響本院應予審判之範圍，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（上訴人許瑞發、鄭鼎璿、方郁森部分、事實二關於撤銷柏竣傑侵占無罪判決部分）：

一、許瑞發部分：按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。查：

⒈本件第一審認定許瑞發有第一審判決事實欄四所載之犯行，因而論處其成年人故意對少年共同犯剝奪他人行動自由罪刑，檢察官及許瑞發就此部分俱未提起第二審之上訴而已確定，此部分既未經上訴第二審且未經原審審判，許瑞發就此部分仍提起第三審上訴，自非合法，應予駁回。

⒉本件原判決就事實一關於許瑞發部分，撤銷第一審論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑之有罪判決，改判仍論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑（即編號1部分，競合犯一般洗錢、參與犯罪組織罪，處有期徒刑3年6月），許瑞發不服原審此部分之判決，於114年7月15日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

二、事實二關於撤銷第一審對柏竣傑諭知「被訴侵占部分無罪」之判決部分：

㈠刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告之利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

㈡原審以第一審判決就起訴書犯罪事實欄三柏竣傑被訴收受贓物罪嫌部分（檢察官於第一審更正罪名為侵占罪，見第一審卷三第22頁）之無罪判決，係屬「訴外裁判」，因而撤銷第一審此部分之判決，且說明第一審應另為適法裁判以終結訴訟關係（見原判決第12至13頁），核非前條但書之情形，復無當事人上訴爭執有得上訴第三審罪名之情形，自屬刑事訴訟法第376條第1項第8款或第4款所列不得上訴第三審法院之案件，柏竣傑仍對此部分提起上訴，自為法所不許，應予駁回。

三、鄭鼎璿、方郁森部分：

㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件第一審認定：鄭鼎璿、方郁森有事實三所載，於112年5月7日得知陳Ｏ昇將執行取款任務而與柏竣傑、王奕翔、劉上豪、鄭琦勳、周煒翰、張晉瑋（前開2人業判處收受贓物罪刑確定，其餘4人另行審理中）策劃「黑吃黑」，乃共同與李宗翰（另案審理）基於結夥三人以上搶奪之犯意，於112年5月8日下午4時32分在劉上豪、王奕翔、周煒翰（下稱劉上豪等3人）假扮刑警喝令陳Ｏ昇抱頭蹲下後，由方郁森駕駛小客車駛近上開陳Ｏ昇及劉上豪等3人之所在位置，再由李宗翰、鄭鼎璿下車於當日下午4時33分喊「你們在做什麼，他是我朋友」、「幫忙報警，那些人要搶我朋友之東西」等語，請路邊民眾及商家幫忙報警，並在劉上豪等3人猝不及防之際，由李宗翰拿起地上裝有上開現金之麻布袋轉身離去之犯行，因認方郁森、鄭鼎璿於事實三所為，係犯刑法第326條第1項、第321條第1項第4款之結夥三人以上搶奪罪，均處有期徒刑2年6月。方郁森僅就第一審判決關於此部分之量刑提起第二審之上訴；鄭鼎璿則對於此部分之罪刑全部提起上訴。原審審理後，維持第一審就事實三關於論處鄭鼎璿犯結夥三人以上搶奪罪刑之有罪判決及方郁森量刑之結果（即編號3部分），駁回鄭鼎璿、方郁森在第二審之上訴；已詳敘關於鄭鼎璿調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由及詳敘關於方郁森量刑所憑之證據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

㈢鄭鼎璿、方郁森之上訴意旨分述如下：

⒈鄭鼎璿部分：本案贓物從未被劉上豪等3人持有過，應評價為陳Ｏ昇單獨持有之財物，伊只是利用劉上豪等3人黑吃黑及陳Ｏ昇故意不取走贓款而將贓款置於地上之機會，取走贓款，實際上沒有破壞劉上豪等3人之持有，伊之所以持有贓物是因為陳Ｏ昇之侵占行為，伊沒有意圖不法所有而搶奪之主觀犯意，原判決論伊加重搶奪罪，有適用法則不當之違誤。

⒉方郁森部分：伊年紀尚輕，因積欠賭債，一時失慮而為搶奪犯行，且伊一直試圖要與告訴人和解，也願賠償告訴人損失，僅因不明人士阻撓而未果。本件原判決維持第一審量刑之論據，並未審酌伊有和解意願，僅因告訴人不到場而未能達成和解，和解不能成立之事，顯然不能歸責於伊。再伊於偵審中均自白，顯然已經正視己非而有改過向善之意，犯後態度良好，對伊為短期自由刑，對伊教化不利，並恐先受社會隔絕之害，原判決未適用刑法第59條酌減其刑及依刑法第57條從輕量刑暨未予緩刑宣告或給予易科罰金之機會，有適用法則不當之違誤。

㈣惟：

⒈侵占罪係以意圖為自己不法所有，擅自處分自己持有他人之物或變易持有之意思而逕為所有人之行為，故行為人就其所侵占之物，必先有法律或契約上之原因而在其合法持有中者為限，然搶奪罪所侵害之法益為他人執持占有之狀態，與侵占罪並不相同，行為人基於為自己不法所有之意圖而以趁人不備之方式變易他人持有監督之物為自己持有狀態，即應論以搶奪罪名，至搶奪對象之持有原因是否合法即非所論。依原判決之認定，鄭鼎璿與陳Ｏ昇明知劉上豪、王奕翔、鄭奇勳、周煒翰、張晉瑋等人謀議以佯裝為假刑警而共同取得贓款，乃與陳Ｏ昇於假刑警劉上豪等3人取得贓款後再以刻意大喊「有人搶我朋友的東西」等行止趁渠等慌亂之際取走贓款，自屬未經劉上豪等3人之同意而以外力變更原由劉上豪等3人持有監督之狀態，且其手段係趁亂取走財物，核屬趁人不備而取得之搶奪行為無訛。至於前開3人及陳Ｏ昇是否基於不法原因而取得該款項，尚不影響鄭鼎璿搶奪罪名之成立，亦與陳Ｏ昇有無因其處分贓物之行為另行成立何種罪名，並無關聯。原判決本於同旨，維持第一審關於鄭鼎璿此部分罪名之論據，於法並無不合。

⒉按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告並符合刑法第74條第1項2款要件者，始得為諭知之宣告。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對方郁森量定刑罰之論據，且依法未為諭知緩刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕方郁森之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定方郁森並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第37、31頁），經核尚無不合。

㈤鄭鼎璿、方郁森之前揭上訴意旨係就原判決明白說明之事項及原審認事用法或量刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於其2人所犯之事實三部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其2人之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華