最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官吳維仁

上訴人

即被告

蔣清明

選任辯護人

於知慶律師

選任辯護人

宋子瑜律師

上訴人

彭建忠 （被 告）

選任辯護人

蕭維德律師

選任辯護人

李庭綺律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

蔡豪峰 （被 告）

選任辯護人

劉仁閔律師

上訴人

許世璜 （被 告）

選任辯護人

陳筱屏律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月18日第二審更審判決（111年度金上重更一字第12號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13700、19277號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即蔡豪峰、許世璜犯罪所得沒收〈追徵〉）部分：

一、沒收新制，將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對原判決所論處之罪刑及沒收均提起上訴，倘就沒收與罪刑，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，而原判決所論處之罪刑並無不合，僅沒收部分有違法或不當，自可分離將沒收部分予以撤銷，另將罪刑部分予以駁回，合先敘明。

二、本件原判決認定上訴人蔡豪峰、許世璜有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉）所載之犯行。因而撤銷第一審關於蔡豪峰、許世璜部分之科刑判決，改判均論處蔡豪峰、許世璜共同犯證券交易法第171條第1項之高買證券罪刑外（上述有關罪刑部分，蔡豪峰、許世璜之上訴，均為違背法律上程式，應予駁回，詳如後述），並諭知相關犯罪所得之沒收、追徵。固非無見。

三、惟按：刑法及刑法施行法有關沒收新制相關條文，業於民國104年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用。惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條規定，仍應優先適用該特別法之規定。至該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又107年1月31日修正公布，同年2月2日生效施行證券交易法第171條第2項、第7項規定之立法說明，原第2項之用語「犯罪所得」，為避免與刑法第38條之1第4項規定「犯罪所得」之範圍產生混淆，乃將「犯罪所得」之特別加重條件修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，而另將同條第7項原規定之「因犯罪所得財物或財產上利益」，修正為「犯罪所得」，以與第2項之計算標準、範圍等規定相區隔，各有其判斷標準，概念各別，範圍不同。而第2項所規定之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係屬特別加重之客觀處罰要件，計算之時點及範圍，係以犯罪行為既遂時股票之市場交易價格為準，並依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料，加以計算，以行為人實質獲利之結果為其計算標準，應扣除證券交易之相關手續費、稅額，且於數人共同為操縱市場犯行時，應將各行為人「因犯罪獲取之財物或財產上之利益」予以合併計算。因同條第7項係為與刑法規定之「犯罪所得」範圍一致而予修正，其解釋適用自應與刑法沒收犯罪所得相同。再依前述說明，有關「犯罪所得」沒收，應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項規定。至新修正同條第7項規定未予規範犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等事項，仍回歸適用刑法沒收新制相關規定。再「犯罪所得」範圍之計算，依是否扣除成本，區分為淨額原則及總額原則；總額原則，更進一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再區分為絕對總額原則及相對總額原則。所謂相對總額原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用），以此作為採相對總額原則下，計算犯罪所得範圍時，認定沾染不法範圍及中性成本之判斷標準。而刑法沒收新制之目的，係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，但除「擬制所得法」等估算情形外，在犯罪行為人有實際犯罪所得時，亦應以對犯罪利得有事實上之支配、處分權限為據。關於共同正犯間犯罪所得之沒收（追徵），應就各人實際分得之數為之。而我國上市公司之股票交易，原則上僅限在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）開設之證券集中交易市場公開買賣，並明定違法為場外交易者應負刑事責任。是以，在證券集中交易市場公開買賣上市股票之行為，非法之所禁。又在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款，分別定有明文。再依證券交易法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅捐、費用，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅捐、規費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，對該等稅、費亦無事實上處分權。是依證券交易法規定之股票合法交易程序所應支出之證券交易稅及證券交易手續費，並未沾染不法，應屬中性成本支出，與犯罪者為了達其犯罪目的而特別支出之花費等犯罪成本有所不同。從而，計算證券交易法第171條第7項之「犯罪所得」時，若股票交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本支出之證券交易稅及證券交易手續費。原判決認定：蔡豪峰、許世璜與上訴人即被告蔣清明、上訴人彭建忠及原審共同被告張清英、第一審共同被告陳世偉（張清英、陳世偉業經判決確定），均知悉對於在證交所上市買賣之公司股票，不得有意圖抬高有價證券交易價格，而自行或以他人名義連續以高價買入，亦不得有意圖造成有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為。蔣清明為避免因股價下跌遭質押銀行提徵擔保品、追繳或強制處分（斷頭），又為伺機出脫持股獲利，竟萌生以人為手段維持、拉抬必翔實業股份有限公司（下稱必翔公司）股價之意圖，與蔡豪峰、許世璜等人基於造成必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，於103年5月2日起（第一審判決認係103年5月1日起算，然該日係勞動節未交易，故原判決以實際交易日為準）至106年5月17日止（必翔公司股票遭主管機關停止交易前之最後交易日）之期間內，共同操縱必翔公司之股價，所獲取因必翔公司股價上漲之已實現及擬制犯罪利得為虧損新臺幣（下同）13億713萬2,247元（即證券交易法第171條第2項所指「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，計算式詳原判決第38頁至41頁）。至於蔡豪峰、許世璜應沒收（追徵）之犯罪所得，原判決係說明：「在計算『犯罪所得』時，不應扣除因買賣有價證券所繳交之稅費、規費、利息及保證金等費用。」（見原判決第58頁第27行至28行）。又認定操縱必翔公司股價所獲取之犯罪利得，其中歸屬於蔡豪峰者，即附表一編號19蔡豪峰帳戶中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為11,011,200元，而無未實現之擬制犯罪所得。又蔡豪峰已繳交犯罪所得100萬元，故諭知已繳交之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。另諭知未扣案之犯罪所得10,011,200元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，逕予追徵其價額（見原判決第60頁至61頁）；其中歸屬於許世璜者，即附表一編號20及21中除為蔣清明代持以外之部分，已實現犯罪利得為25,201,600元，未實現擬制犯罪利得為虧損9,771,840元，合計共15,429,760元。又許世璜經扣押976萬元，故諭知已扣案之犯罪所得976萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。另諭知未扣案之犯罪所得5,669,760元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，逕予追徵其價額等語（見原判決第62頁），並引用附表九作為犯罪所得沒收（追徵）計算之說明依據（見原判決第60頁）。惟細繹原判決理由欄參之三有關沒收部分其中㈡之說明：證券交易法第171條第2項原規定「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」修正為「犯前項之罪，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」參照修法說明，原第2項之「犯罪所得」，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息，司法實務上認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明確。再佐以106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄記載，上揭修正係將原以「犯罪所得」作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利等語。係在說明依證券交易法第171條第2項之立法理由，故該條第2項、第7項有關「犯罪所得」之規定應予以區別，惟依前揭立法說明，尚無法推得該條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」認應予扣除之成本（例如買賣有價證券所繳交之稅費、規費等費用），於計算同條第7項「犯罪所得」時，即應採反面解釋而不應予以扣除。以該條第7項規定係為與刑法規定之「犯罪所得」範圍一致而予修正，其解釋適用自應與刑法沒收犯罪所得之制度相同。關於「犯罪所得」之沒收、追徵，應適用修正後即該條第7項之規定，且於該條項未規定者，則回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。原判決於說明證券交易法第171條第2項之修正理由後，逕行推認「可見在計算『犯罪所得』時，不應扣除因買賣有價證券所繳交之稅費、規費、利息及保證金等費用。」（見原判決第58頁第26行至28行），並未說明其認定所憑依據及該結論與沒收犯罪所得新制間之關聯性，已欠允當。再者，原判決引用證券交易法第171條第2項之立法說明，據以析論該條第7項犯罪所得沒收之範圍，亦混淆「因犯罪獲取之財物或財產上利益」及「犯罪所得」之意涵，而有理由欠備及矛盾之違法。又法律並不禁止證券交易之投資活動，惟禁止意圖抬高有價證券交易價格，而自行或以他人名義連續以高價買入，及意圖造成有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為。依前揭說明，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，均應依法繳交證券交易稅、證券交易手續費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳證券交易稅、證券交易手續費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述證券交易稅、證券交易手續費，對該等稅、費無事實上處分權。計算證券交易法第171條第7項之「犯罪所得」時，若股票交易自身並非法所禁止，則與犯罪無直接相關之證券交易稅及證券交易手續費應該係中性成本，應予扣除。原判決未予究明本件相關股票交易所支出之證券交易稅及證券交易手續費之性質係屬中性成本，且蔡豪峰、許世璜對該等稅捐、規費並無事實上之支配、處分權等情，即逕列入其等之犯罪所得，而予宣告沒收，致附表九之參之「利益歸屬蔡豪峰」及肆之「利益歸屬許世璜」有關沒收犯罪所得之計算，失所依據。再者，蔡豪峰於103年11月間，在「第一金證券」忠孝分公司帳戶，以融資買進380張（每張係1,000股）必翔公司股票為蔣清明代持，嗣於105年5月12日因融資屆期轉單交易而賣出380張再買回380張必翔公司股票，再於105年12月9日將380張必翔公司股票轉至「第一金證券」經紀部00000000000號證券帳戶，續行代持（見附表二之註釋）。原判決認定因融資到期轉單交易之部分，未有抬高或壓低交易價格之意圖，不構成相對成交，而不列入附表四、附表五所示之操縱股價犯行（見原判決第60頁），則因融資屆期轉單所支出之相關保證金或融券手續費，性質上是否係屬於為了犯罪支出之成本或與犯罪無直接相關之中性成本？容有研求之必要。事涉蔡豪峰、許世璜犯罪所得之認定及應予沒收（追徵）之數額，自應加以究明。乃原判決未予調查、釐清，並為必要之說明，逕自認定蔡豪峰、許世璜之犯罪所得如附表九之參及肆所示，有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。

四、以上，或為蔡豪峰、許世璜上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，原判決關於蔡豪峰、許世璜犯罪所得沒收（追徵）部分，有上開違背法令之情形，且已影響於沒收（追徵）事實之確定，本院無從自行判決。應認原判決關於蔡豪峰、許世璜犯罪所得沒收（追徵）部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即檢察官、蔣清明、彭建忠之上訴及蔡豪峰、許世璜關於罪刑之上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決認定蔣清明、彭建忠、蔡豪峰及許世璜（下稱蔣清明等4人）有事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於蔣清明等4人部分之科刑判決，改判變更檢察官之起訴法條（證券交易法第171條第2項、第1項第1款之犯罪獲取之財物達1億元以上之罪），論處蔣清明等4人犯證券交易法第171條第1項之共同高買證券罪刑，並就蔣清明、彭建忠部分，分別諭知併科罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在（關於蔡豪峰、許世璜犯行諭知之相關犯罪所得沒收〈追徵〉部分，應予撤銷發回，已如前述）。

三、上訴意旨略以：

㈠檢察官部分（僅對蔣清明提起上訴）蔣清明並不爭執於104年8月13日、20日、21日及25日，以「NetworthGlobal Service Corporation」公司名義（在新加坡利國皇家銀行開設帳戶〈最終受益人為蔣清明及其前配偶伍必翔〉，再由新加坡利國皇家銀行在臺開設證券帳戶），賣出必翔公司股票共計4,200張一節，本件固無法證明蔣清明利用新加坡利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔公司股價，但蔣清明係利用該證券帳戶以較低成本買進、持有必翔公司股票，藉其後續炒作必翔公司股價後，再出脫獲利，所得亦屬其炒作必翔公司股價之犯罪利得，應計入本件關於證券交易法第171條第2項犯罪利得之計算。原判決認犯罪利得之計算不應加計此部分之獲利，影響犯罪事實之認定，有理由欠備、矛盾之違法。

㈡蔣清明部分

⒈卷內相關資金流向表顯示，「周其芳關聯帳戶」（即附表一編號28至34所示證券帳戶）之資金，匯出或交付之對象為彭建忠或「彭建忠關聯帳戶」（即附表一編號22至27所示證券帳戶），原判決以彭建忠、張清英之證述及張清英所製作內容正確性存疑之庫存表為憑，即逕行認定「周其芳關聯帳戶」損益歸屬於蔣清明。且原審未依蔣清明聲請傳喚張清英到庭調查，用以釐清蔣清明對於「周其芳關聯帳戶」並無控制權，以及張清英所製作庫存表記載之庫存數與實際數額不符之原因，遽為對蔣清明不利之認定，其採證認事有違經驗法則及論理法則，並有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

⒉原判決已認定「彭建忠關聯帳戶」與「周其芳關聯帳戶」均為蔣清明炒作股價之範圍，卻又認定「彭建忠關聯帳戶」之損益歸於彭建忠，「周其芳關聯帳戶」之損益歸屬蔣清明，其採證認事有違經驗法則及論理法則，並有理由矛盾之違法。

⒊原判決以張清英所製作之庫存表記載之周其芳持股餘額認定「周其芳關聯帳戶」屬蔣清明炒股之範圍，卻以前揭庫存表未更新記載蔡豪峰持有400張必翔公司股票，不能推翻蔡豪峰幫助蔣清明代持股票之事實，有理由矛盾之違法。

⒋蔣清明已於偵查中坦白陳述所犯高買證券罪之客觀事實，應符合證券交易法第171條第5項減輕其刑之規定。原判決未予以減輕其刑，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。

㈢彭建忠部分：

⒈原判決認定本件相對成交之日數、相關帳戶之成交量占總成交量20%以上之營業日、連續高買必翔公司股票之日數、彭建忠與蔣清明等人共同炒作必翔公司股票所使用之帳戶數量及所獲取之已實現與擬制犯罪利得總額，均少於起訴之犯罪事實。又原判決說明蔡豪峰於105年5月12日因融資屆期轉單而買賣380張必翔公司股票，並不成立公訴意旨所指相對成交犯行。原判決就前揭部分，未說明不另為無罪諭知之理由，而逕以「先予敘明」之方式，減縮起訴之犯罪事實，有已受請求事項未予判決之違法。

⒉原判決認為彭建忠以外之人於審判外之陳述，業經彭建忠及其原審辯護人表示沒有意見，而同意作為證據，惟僅說明：審酌各項證據作成時之情形，認為並無不適當之情形，難認已綜合審酌該等供述是否具備合法可信之適當性保障，有適用刑事訴訟法第159條之5規定不當及理由欠備之違法。又原判決僅以查無違反法定程序取得之情形等語，逕認該等非供述證據具有證據能力，而未審酌非供述證據須於審判期日經合法調查，始容許作為證據之要件，違反證據法則。

⒊原判決認為105年5月12日因融資到期轉單而買賣必翔公司股票，既未有抬高或壓低交易價格之犯意，應不構成證券交易法第155條第1項第3款所定之相對成交。依相同之法律見解，亦應認彭建忠不構成同條項第4款規定之高買證券。原判決漏未就是否成立高買證券一併論斷說明，有理由矛盾及適用法則不當之違法。

⒋經比對附表五相對成交明細表，可見有許多同一帳戶於同日先委賣而賣出必翔公司股票，旋即再委買而買入，此部分交易應係因融資到期轉單而以同一帳戶買賣交易必翔公司股票，亦不構成證券交易法第155條第1項第3款、第4款之罪。原審就此部分未予調查、釐情，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

⒌彭建忠已坦承犯行，繳回犯罪所得，犯後態度良好，客觀上有足以引起一般人同情之情形，顯堪憫恕。原判決未詳為審酌上情，逕認彭建忠無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，且未審酌刑法第57條所定之量刑事由，並將必翔公司因未依法令期限申報財務報告致遭主管機關停止交易之原因，誤認係必翔公司股票慘跌所致，量刑基礎事實認定錯誤。又衡諸彭建忠參與犯罪情節，並無較蔡豪峰、許世璜等人為重，且有證券交易法第171條第5項所定之減輕其刑事由，原判決竟量處重刑，不符公平原則、罪刑相當原則，並有理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法。

㈣蔡豪峰部分：

⒈原判決認定蔡豪峰替蔣清明代持股票部分，因融資到期轉單不構成相對成交犯行，應說明不另為無罪諭知。惟原判決僅敘明此部分不符構成要件，有已受請求之事項未予判決及適用法則不當之違法。

⒉附表九編號19蔡豪峰代持股票部分，於106年1月1日至106年5月17日期間買進股數欄，係記載為363張。然依「元富證券」所提供之資料，蔡豪峰係於106年3月24日買入350張必翔股票，附表九誤載為363張，與卷內訴訟資料不合。又蔡豪峰104年10月2日元富證券西松分公司帳戶買進之400張必翔公司股票，亦係代蔣清明持有融資到期轉單之必翔公司股票，原判決漏未自附表四、五操縱股價犯行中予以剔除，有理由矛盾之違法。

⒊蔡豪峰於偵查中對原判決認定之參與行為事實，已為肯定之供述，亦即承認操縱股價犯行，符合偵查中自白之要件。原判決認蔡豪峰不符合證券交易法第171條第5項之減輕其刑要件，有理由欠備、矛盾，及適用法則不當之違法。

㈤許世璜部分許世璜於106年8月9日調查筆錄中已就違反證券交易法犯罪事實之主要部分為肯定供述，應認已於偵查中自白犯行，而有證券交易法第171條第5項減輕其刑規定之適用。原判決認許世璜於偵查中並無自白犯行，有理由矛盾及適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠基於不告不理之控訴原則，法院審判的範圍，應以檢察官起訴（包括起訴效力所及而擴張）之犯罪事實為其對象，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，反之亦然，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。而案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，起訴係訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。惟認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，仍得認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載有誤之法條或事實之拘束，於非不利被告且未妨礙被告防禦權之情況下，得逕予更正。又裁判上一罪，本質上為數罪，法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，基於審判不可分原則，毋庸於主文內另為無罪之諭知，而於判決理由內說明不另為無罪之諭知。此與實質上一罪之部分犯罪事實為一部減縮，因僅犯一罪，於理由說明其旨，而非說明不另為無罪之諭知，尚有不同。卷查：本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：故蔣清明等4人及張清英、陳世偉共同基於拉抬必翔公司股票交易價格、意圖造成集中交易市場必翔公司股票交易活絡之表象而相對成交及牟取巨額不法利益之犯意，自103年5月1日起至105年12月31日利用起訴書附表編號1至34所示證券帳戶為前揭高買、相對成交必翔公司股票行為；原判決則認定蔣清明等4人與張清英、陳世偉係自103年5月2日至106年5月17日，接續以附表一編號1至34所示證券帳戶，為前揭共同操縱必翔公司股價之犯行（詳如附表四至七）。又原判決說明：103年5月1日係勞動節，股市未進行交易，應以實際交易日為事實認定之基礎（見原判決第4頁）。另附表一編號3所示蔣清明名義之所有證券帳戶均未發現有交易事實，部分戶名之部分帳戶亦未發現有交易事實，均詳載於附表一「炒作帳戶明細表」之備註欄中（見原判決第5、6頁及附表一），而蔡豪峰因融資到期轉單交易部分，不構成相對成交，不列入附表四、五所示操縱股價犯行等旨。原判決並說明：彭建忠、許世璜、蔡豪峰於105年年底之後，仍透過張清英，持續替蔣清明為相關操縱股價之行為，蔡豪峰自身亦仍有賣出必翔公司股票之操縱必翔股價之犯行（詳如附表二所示），是蔣清明等4人與陳世偉、張清英共同操縱股價之期間，係自103年5月2日起至106年5月17日止，此一期間延長之認定，以及增加操縱股價營業日之犯行，屬犯罪事實之擴張，與原起訴部分具事實上一罪關係（原判決認係接續犯，見原判決第45頁），依審判不可分原則，應一併審判等旨（見原判決第49至50頁）。觀諸，原審受命法官於進行準備程序時，已就本件之審理範圍（包含行為期間及該期間內相應之高買必翔公司、相對成交必翔公司股票日數）列為爭點，並請蔣清明等4人及其等之辯護人表示意見，於審判程序並依法進行證據調查及辯論（見111年10月12日、同年11月2日、113年4月17日準備程序筆錄及同年7月16日審判程序筆錄），是本件審判範圍明確，蔣清明等4人自始均知悉因何犯罪事實接受審判，並以之為防禦之準備，不致與其他犯罪相混淆，無礙蔣清明等4人訴訟防禦權之行使。綜上，原判決認定蔣清明等4人前揭犯行，為檢察官起訴具實質上一罪關係，係接續犯一罪之犯罪事實部分減縮、部分擴張。原判決係在起訴同一事實之範圍內，詳為認定事實，自不受檢察官起訴書所載之犯罪事實所拘束。原判決就此之說明雖有未周，惟不影響判決結果，不得執為上訴第三審之合法理由。彭建忠、蔡豪峰此部分上訴意旨，指稱：原判決就前揭減縮被訴犯罪事實部分，有已受請求之事項未予判決之違法等語，均非適法之上訴第三審理由。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。原判決說明：本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，就共同被告所為之供述，彭建忠及其辯護人表示沒有意見（見卷宗代碼〈下同〉丁1-2卷第307、381頁，丁1-5卷第312至319頁），對於其他證人所為之陳述，均同意有證據能力（見乙1-2卷第255至256頁，乙1-10卷第160至211頁）。原審審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為前揭證據資料均有證據能力之旨。原判決敘明該等證據資料製作時之情況，並無不可信或不適當之情事，並無違法之處。至於其餘非供述證據，原判決敘明查無有何違反法定程序取得之情形，認有證據能力，並於審判期日經合法調查（見審判程序筆錄），自得採為本件認定犯罪事實之證據。原判決就證據能力有無之說明，雖較為簡略，然不影響判決結果。彭建忠此部分上訴意旨，重新爭執各該證據之證據能力，並泛指：原判決有違證據法則，且有理由欠備之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈢證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決主要依憑蔣清明等4人不利於己部分之供述（見丁1-5卷第310至311、405至406、420、423、427、430、436、438頁；甲1-1卷第62頁反面、第103頁，甲1-3卷第137頁），且有如原判決理由欄貳、一之㈠至㈣所示之證據資料（見原判決第14至38頁），相互勾稽、印證，而為前揭事實認定。原判決並說明：依彭建忠、張清英及證人即證券商營業員周其芳之證詞，以及張清英持有之隨身碟中所列印出之庫存表之相關記載，可見蔣清明囑託彭建忠為其「維持」必翔公司之股價、「順勢」炒高必翔公司之股價，儘可能多找人頭帳戶，且未限定人頭帳戶身分，彭建忠因此除利用自己實質掌控之「彭建忠關聯帳戶」外，更覓得周其芳提供之「周其芳關聯帳戶」，作為炒作、操縱必翔公司股價之用。張清英在記錄人頭帳戶持有必翔股數之庫存表上，亦明載有「周其芳」其人，且於相關之股票交割前，亦經蔣清明同意後，將款項匯予周其芳，或交付巨額現金予彭建忠。彭建忠利用「彭建忠關聯帳戶」及「周其芳關聯帳戶」所為之炒作、操縱必翔公司股價之交易，均屬於蔣清明與彭建忠等人共同炒作必翔公司股價之認知範圍內，在計算蔣清明等人犯操縱股價是否符合證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得時，自應一併算入。至於前揭帳戶炒作股票獲利之實際歸屬，由前揭卷證資料可知，彭建忠雖利用「彭建忠關聯帳戶」為蔣清明炒作必翔公司之股價，但該等帳戶之炒作股票資金係由彭建忠自己支應，炒作股票損益歸屬於彭建忠自己。而「周其芳關聯帳戶」之炒作股票資金來自於蔣清明，炒作股票損益則歸屬於蔣清明等旨。 原判決復載敘：依蔡豪峰、張清英、石金海等人之證述，以及相關帳戶之匯款資料，可知蔡豪峰於103年11月間，以其「第一證券」忠孝分公司證券帳戶，為蔣清明代持必翔公司股票380張，於104年10間，以其元富證券西松分公司證券帳戶，為蔣清明代持必翔公司股票400張，而張清英製作之庫存表上記錄各人頭證券帳戶之必翔公司股票庫存數，或未更新至最新，其上記載之人頭證券帳戶股票庫存數與實際數額未盡相符，亦難據以否定蔡豪峰確有於104年10月2日代蔣清明持有必翔公司股票400張之事實認定等旨。原判決所為前揭論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則無違，揆之上開說明，不能任意指為違法。又原判決說明：蔡豪峰「因融資到期轉單交易部分」，未有抬高或壓低交易價格之意圖，不構成相對成交（按證券交易法第155條第1項第3款係「相對委託」，原判決記載不構成證券交易法第155條第1項第3款相對成交，應係同條第1項第5款之誤載），因而不列入附表四及附表五所示之操縱股價犯行。係指「融資到期轉單交易部分」不構成相對成交，並未及於原來高買以拉抬股價部分之犯行，而證券交易法第155條第1項第4款（高買以拉抬股價）及第5款（相對成交以製造交易活絡假象）本即為不同犯罪態樣，並無不構成相對成交即不構成高買證券之理。至於同一帳戶於同日先委賣再委買相同公司之股票，原因殊多，非可因此即推認必屬融資到期轉單。再者，原判決說明：張清英就蔣清明對於「周其芳關聯帳戶」有無控制權等節，已於第一審（見甲1-2卷第207頁反面至232頁、第237至256頁）及原審（見乙1-7卷第174至202頁）審理時證述明確，別無再予傳喚之必要（見原判決第42頁）。且於原審審判期日審判長詢問尚有何證據請求調查時，蔣清明及其辯護人均答稱：無；彭建忠亦答稱：無；彭建忠之辯護人就附表五所示相對成交明細表，亦無請求調查有無其他融資到期轉單情事（見原審卷四第399、400頁），原審據此未再傳喚張清英進行調查，亦未調查彭建忠上訴意旨所指附表五有無其他融資到期轉單情事，尚難指有調查職責未盡之違法。另張清英製作之庫存表上所記錄各人頭證券帳戶之必翔公司股票庫存數，或未更新至最新，而有與實際數額未盡相符之處，原審已本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂庫存表一有不符，即認其全部記載之內容均為不可採信。至於附表九編號19蔡豪峰代蔣清明持有必翔公司股票部分，其計算之時間區間為106年1月1日至106年5月17日，蔡豪峰除於106年3月24日購入350張必翔公司股票外，於106年4月27日另購入13張必翔公司股票（詳見附表二第5、6頁），合計363張，附表九編號19所載蔡豪峰代蔣清明持有必翔公司股票部分，並無誤載，對於本件因犯罪所獲取之財物或財產上利益之計算並無影響。又原判決認定蔡豪峰於104年10月買進之必翔公司股票400張，係為蔣清明代持之高買拉抬股價，並非融資到期轉單交易，將之列入附表四、五，尚無不合。再者，原判決既已採取前揭不利於蔣清明等4人之證據，自不採取其他不相容之證據，此為採證之當然結果，縱未逐一論列相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響。蔣清明此部分上訴意旨，指摘：原判決認定「周其芳關聯帳戶」損益歸屬於蔣清明等節，其採證認事有違經驗法則、論理法則，並有理由矛盾之違法；彭建忠此部分上訴意旨，指摘：原判決有調查職責未盡、理由矛盾、適用法則不當之違法；蔡豪峰此部分上訴意旨，指摘：原判決有理由矛盾、適用法則不當之違法云云，就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，或再就有無犯罪事實重為爭執，或係對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非合法之上訴第三審理由。

㈣原判決說明：本件檢察官並未起訴蔣清明利用利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔公司股價，蔣清明亦否認此部分犯行（見乙1-2卷第441頁），依卷內證據亦無法佐證蔣清明有利用利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔公司股價，則計算本件炒作股票犯罪所得不能加計利國皇家銀行在臺證券帳戶賣出之必翔股票獲利部分等旨（見原判決第50至51頁）。關於蔣清明以利國皇家銀行在臺證券帳戶買賣必翔公司股票部分，既無證據證明有操縱股價犯行，則該等股票買賣之獲利，即難認係蔣清明因犯罪獲取之財物或財產上利益。檢察官上訴意旨，泛稱：「本件固無法證明蔣清明利用新加坡利國皇家銀行在臺證券帳戶炒作、操縱必翔公司股價」，但蔣清明此部分買賣必翔公司股票所得亦屬犯罪利得，應計入本件關於證券交易法第171條「第2項」犯罪利得之計算，應有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。

㈤證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」採義務減輕主義，法院並無裁量權。此規定旨在鼓勵被告於犯上開罪名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於偵、審中自動繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。亦即自白內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就構成要件事實為自白。此外，亦不能單憑被告或犯罪嫌疑人供述「承認」、「認罪」等概括用語，即認已對犯罪事實為自白，仍應綜合其於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及訊問者之問題密度等情綜合判斷。卷查：蔣清明於106年5月16日調查員詢問時，先則否認犯行，後則改稱：其將必翔公司股票提供銀行擔保，銀行要求確保股票之維持率，其須維持必翔公司股價穩定，彭建忠表示可以幫忙，其乃配合彭建忠要求，並由張清英擔任窗口，後來彭建忠與張清英並未告知以融資方式買賣必翔公司股票，其沒有刻意炒作必翔公司股票，也沒有要影響股市的金融秩序等語（見AI-7卷第78至86頁反面）；於106年5月17日檢察官訊問時，供稱：整個過程都是他們（按張清英等人）主導，我沒主動交代，我是被動被他們要求，其並無概括授權張清英處理交割款匯入人頭帳戶事宜，是被迫。全部操盤都是彭建忠，沒有跟彭建忠約定，一路被強迫中獎，後面主導的人是彭建忠，其現在回想起來這中間有被設局，彭建忠拉抬股價不是我授意，也沒有合作炒這一塊，「我認罪」，我有時一星期看兩三次股價而已等語（見AI-7卷第94至97頁）。從前揭蔣清明供述之全脈絡觀察，尚無從僅以蔣清明概括之「我認罪」說法，即認其已自白有操縱股價之主觀意圖及客觀犯行。嗣蔣清明於106年8月9日調查員詢問時，調查員詢以：106年5月17日接受檢察官訊問時，針對所涉證券交易法操縱股價罪嫌「認罪」等事，有無其他補充事項？蔣清明答稱：「我主要是針對有請張清英找必翔公司員工幫忙提供帳戶，以及有提供資金到這些帳戶的事情說明，但我沒有實際指揮他們怎麼做，我對證券市場也不懂，對股價行情也都不清楚，也不會管到任何操縱股價的事情，也不了解什麼是操縱股價」、「我真的和彭建忠沒有討論過任何有關必翔公司股價的事情」、「實際下單的人都是彭建忠，買賣金額及數量都由彭建忠做決定，我只負責提供如前所述部分人頭帳戶及資金，請彭建忠維持住必翔公司股票股價，避免被追繳，『我沒有要炒股的意圖』」等語（見AI-20卷第83頁反面、88頁、89頁反面）；嗣於同日檢察官訊問時，供稱：（你是否否認炒作股票？）對，我沒有炒股。我都不知道怎麼炒作股票等語（見AI-20卷第122頁反面）。綜合蔣清明於偵查中之供述，蔣清明僅承認提供部分人頭帳戶及資金之客觀事實，否認其有主觀意圖，不能認係就本件犯罪構成要件事實為自白，而可適用前揭減輕其刑之規定。又許世璜於106年5月16日偵查中，雖坦承曾以其個人證券帳戶及其配偶朱莉莉證券帳戶購買必翔公司股票，其中400多張是彭建忠委託購買，有與張清英對帳，傳送買賣股票明細等情。惟其亦供稱：資金來源為自有資金或融資，不記得有金主提供資金，也不清楚彭建忠委託其購買必翔公司股票之原因，沒有配合彭建忠買入必翔公司股票，真的不清楚蔡豪峰、彭建忠有在拉抬必翔公司股票，沒有和彭建忠一起炒作必翔公司股票，不清楚交割款怎麼付，其看不懂公司財報，不懂股票，絕對不是炒作股票，彭建忠所做的事情沒一項知道等語（見AI-7卷第11至20頁）。嗣於106年8月9日供稱：彭建忠要其幫忙下單，融資買進必翔公司股票，讓必翔公司股票維持在60至65元，以避免其等使用之人頭帳戶發生融資追繳，買賣必翔公司股票之價位、張數、時點均係彭建忠決定，如果我有操縱股價，應該會在106年5月3日前出脫必翔公司股票，「我沒有犯意，我是無辜的」，不是很清楚，彭建忠為何以人頭買賣必翔公司股票，他有跟我表示不希望必翔公司股價下來，會有斷頭危機，我下單時完全不知道用意，是基於朋友關係幫忙等語（見AI-20卷第3頁、12頁反面、第80頁）。綜合許世璜於偵查中之供述，其否認有操縱股價之犯行，難認已於偵查中自白犯行，而無前揭減輕其刑規定之適用。原判決並說明：蔡豪峰於偵查中僅就客觀上，將己身及親友證券帳戶提供蔣清明使用、受彭建忠所託，收受蔣清明資金，以融資方式交易必翔公司股票，並予以代持之行為坦認，惟仍於偵查中否認有操縱股價之犯行（見A1-10卷第98至99、104、105頁），難認蔡豪峰已於偵查中有自白犯行，以及蔣清明、許世璜皆無於偵查中自白犯行，無前揭減輕其刑規定之適用等旨。且蔡豪峰於106年7月4日檢察官訊以：「你是否有與伍蔣清明和彭建忠等為操縱必翔公司股票股價行為？」，明確答稱：「沒有」，其辯護人並陳稱：「我當事人無操作股價之主觀意圖，亦無客觀行為」等語（見AI-9卷第140頁），已明確否認有操縱股價之犯行。 綜上，原判決認定蔣清明、蔡豪峰、許世璜等人均未於偵查中自白犯行，不符證券交易法第171條第5項減輕其刑之規定，於法並無不合。雖原判決就此之理由說明較為簡略，但對於判決之結果並無影響。蔣清明、蔡豪峰、許世璜此部分上訴意旨，任意指摘：其等已於偵查中自白犯行，原判決未據以減輕其刑違法云云，均難認係合法之第三審上訴事由。

㈥刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。原判決說明：彭建忠聯合蔣清明等人共同非法炒作必翔公司股價之操縱股價犯行，嚴重破壞證券交易市場秩序，已難認有犯罪情狀顯可憫恕之情事。衡諸彭建忠所犯證券交易法第171條第1項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑（得併科罰金），且宣告法定最低刑度，不會有過重之嫌，難認有何情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。依前揭說明，於法並無不合。彭建忠此部分上訴意旨，泛指：原判決未依刑法第59條規定予以酌減其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈦刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決就彭建忠之量刑，已於理由內詳加說明，審酌彭建忠為主要操盤手，整體不法犯罪利得為虧損13億713萬2,247元，對股票交易市場秩序及投資人對公平交易市場之信心，產生相當嚴重之危害。並考量彭建忠之分工程度，較蔡豪峰、許世璜重大，而其於偵審中均坦承犯行，犯罪所得為負值，無須繳交犯罪所得，然其於偵查中即先行繳交其所認知可能之犯罪所得金額9,568,853元，有證券交易法第171條第5項減輕其刑規定之適用，惟共計224名證券投資人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心登記授權進行民事訴訟，被害人迄今未受償，亦未與告訴人或被害人等洽談民事和解、成立民事調解或賠償損失之犯後態度等一切情狀，而為量刑（見原判決第53至57頁）。原判決說明本件之犯罪期間迄106年5月17日，彼時之前必翔公司之股價早呈頹勢，終致連日慘跌致同年月18日遭主管機關停止股票交易，方使彭建忠之犯罪利得因虧損至負值，係對於彭建忠犯罪所得為負值之說明，依卷內證據資料，必翔公司之股價於斯時慘跌及106年5月18日遭主管機關停止股票交易均為事實，並無量刑基礎事實誤認，且原判決關於彭建忠之量刑，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言，亦無理由不備、矛盾之情形。彭建忠此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑基礎事實之認定有誤，且量刑過重違法云云，依前揭說明，洵非適法之第三審上訴理由。

㈧本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。許世璜上訴本院後指稱：其於原審判決後之113年10月間，向相關證券公司調閱自己與朱莉莉本件所涉證券帳戶尚餘必翔公司股票合計1,310張，而非原判決所認定之261張，並提出富邦證券庫存明細表正本1紙、元大證券庫存明細表正本1紙、永豐金證券交易餘額資料查詢單正本1紙、康和證券餘額查詢單正本1紙（即上證1，見本院卷二第1017至1023頁），係主張新事實、提出新證據，本院無從調查、審酌，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，檢察官、蔣清明等4人前揭及其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上開說明應認檢察官、蔣清明、彭建忠之上訴及蔡豪峰、許世璜關於罪刑部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 李錦樑