最高法院八十五年度台非字第三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國八

十五年六月三日定其應執行刑之確定裁定（八十五年度聲字第四二○號），認為違法

，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，又依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第三百七十八條及第四百七十七條第一項分別定有明文。本件被告甲○○違反麻醉藥品管理條例案件，雖經台灣士林地方法院於民國八十四年十一月十七日判處有期徒刑八月確定在案，但其另犯竊盜案件亦經台灣台北地方法院於八十四年十月十九日判處有期徒刑六月，因該被告上訴，台灣高等法院於八十四年十二月三十日判決上訴駁回確定，依首開說明，其定應執行刑之裁定自應由台灣高等法院為之始為合法，乃原審法院（台灣士林地方法院）不俟台灣高等法院裁定，遽依同級檢察官（即台灣士林地方法院檢察署檢察官）之聲請，於八十五年六月三日裁定被告應執行有期徒刑一年，顯屬違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項著有明文。又所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言。卷查本件被告甲○○所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣士林地方法院於八十四年十一月十七日判處有期徒刑八月，於八十五年一月十五日判決確定。另其犯竊盜罪經台灣台北地方法院於八十四年十月十九日判決有期徒刑六月，嗣被告上訴，台灣高等法院於八十四年十二月三十日判決上訴駁回確定，有上開各刑事判決正本在卷可考。雖其所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪之判決確定日期在後，惟其犯罪事實最後諭知判決之法院既為台灣高等法院，自應由該法院之檢察官向同院聲請定其應執行之刑，方始適法。詎原審未察，竟對原審檢察官聲請定其應執行之刑，不從程序上駁回其聲請，而仍為實體上之裁定，顯屬違法。該項裁定與確定判決有同一效力，上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且原裁定於被告不利，爰將原裁定撤銷，由本院自為判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第九庭