最高法院八十六年度台非字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六

年四月十七日第一審確定判決 (八十六年度易字第五八三號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十五年度偵字第二一○五三號，註：諒係八十五年度偵字第二一○五

二號之誤) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院四十七年台抗字第二號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各該之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原判決以被告甲○○曾於 (民國) 八十四年間因違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，甫於八十五年四月三十日執行完畢，又於八十五年間因犯侵占罪 (按係八十四年間所犯) ，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，現正在執行中，猶不知悔改，復於八十五年五月一日、同年六月中旬及同年九月二日，先後三次吸用化學合成麻醉藥品安非他命等情，因認被告應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，而量處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，固非無見。惟查被告所犯前開二罪，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院裁定定其應執行之刑，經該院於八十五年十二月二十三日以八十五年 (度) 聲字第四三四八號裁定應執行有期徒刑十月確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十六年執更公字第一七六一號換發執行指揮書，其執行期滿日期為八十六年八月二十一日，有刑事裁定及檢察官執行指揮書在卷可稽，則依首開說明，被告於犯本案之罪時，其前犯之違反麻醉藥品管理條例案件，所處之有期徒刑五月，並未執行完畢，自不成立累犯，有關聲請定應執行刑，原審卷內已有資料 (見第三頁，註：諒係第四頁之誤) ，原判決竟仍依累犯規定加重其刑，其判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。

故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及犯侵占罪，先後經台灣桃園地方法院及台灣台中地方法院分別判處有期徒刑五月及七月確定，其中違反麻醉藥品管理條例部分先確定，雖經檢察官簽發指揮書，執行至八十五年四月三十日釋放，惟上開二罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十五年度執聲字第三八三八號聲請書，聲請台灣台中地方法院定其應執行之刑，並經該法院於八十五年十二月二十三日以八十五年度聲字第四三四八號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑十月確定，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十六年度執更字第一七六一號案件指揮執行，應至八十六年八月二十一日始執行完畢 (該指揮書註明已執行有期徒刑五月應予折抵) ，有上開卷宗可稽。依上開說明，被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例經台灣桃園地方法院所處有期徒刑五月，因與所犯侵占罪合併定其應執行刑，至八十六年八月二十一日始執行完畢，不能謂該罪於八十五年四月三十日已執行完畢。則被告再於八十五年五月一日至同年九月二日連續吸用安非他命違反麻醉藥品管理條例時，其前案之違反麻醉藥品管理條例尚未執行完畢，原判決竟適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院予以撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之安非他命一包重一點三公克沒收，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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