最高法院八十九年度台上字第七三七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七三七○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

右上訴人等因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月

二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二八二號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十四年度偵字第四六○二、六八八○號，八十五年度偵字第七三七○、一五

二七八、二三六一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分本件原判決撤銷第一審依牽連犯等規定論處上訴人即被告乙○○、丙○○共同連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑（乙○○為累犯）部分之判決，改判論處乙○○共同連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐；丙○○連續公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐各罪刑；另維持第一審依牽連犯等規定論處上訴人即被告甲○○共同連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。固非全無見地。

惟查：㈠第二審法院應就第一審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第三百六十六條定有明文，是第二審對於未經上訴之事項自不得予以審判。本件原判決事實五、所載徐雪雲、楊慶國、龔志強等犯罪事實部分，經第一審判決後，徐雪雲、楊慶國、龔志強等人並未對此部分提起上訴，自非第二審所得審判之範圍，乃原審竟對此部分予以審理認定，分別於判決之事實及理由欄加以記載，雖未於主文諭知裁判之結果，已有違誤。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令；至若就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決結果無影響時，則屬訴訟程序違法。本件原審於審判期日僅就第一審判決所認定被告丙○○觸犯之罪名即稅捐稽徵法第四十三條第一項與第一審判決所認定及檢察官起訴之罪名即刑法第二百十四條，暨各該犯罪事實之要旨告知被告丙○○，並僅就各該罪名及事實踐行調查辯論之程序而予終結（原審卷一三五頁反面）；但原審於辯論終結後，竟擴及第一審判決所認定及起訴書所記載者以外之犯罪事實即被告丙○○係納稅義務人勝瑞實業有限公司、炳恆貿易有限公司負責人，為各該公司以不正當方法逃漏稅捐等情，應依稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條規定處罰而為判決，顯然原審就該擴張之新罪名及事實，並未對被告丙○○踐行告知及調查辯論之程序，使為充分之防禦及辯護，即遽予論罪科刑，殆屬未審逕判，殊足以影響其判決結果，依上開說明，自屬違法。㈢公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人。

是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始得從一重處斷。另刑法第五十六條所規定之連續犯，必須基於一個概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一款規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪間，不具牽連犯或連續犯關係。本件縱認被告丙○○有如原判決事實所載之犯行，依上開說明，其代替公司受徒刑處罰之稅捐稽徵法第四十七條第一款罪名，與其本身為犯罪主體所犯之刑法第二百十四條、稅捐稽徵法第四十三條第一項罪名間，是否有牽連犯或連續犯關係﹖饒有研求之餘地。原審未詳予勾稽，遽認被告丙○○稅捐稽徵法第四十七條第一款之罪與所犯同法第四十三條第一項之罪係有連續犯關係，從一重依同法第四十七條第一款規定處斷云云，其於法則之適用，非無可議。另被告丙○○所犯刑法第二百十四條之罪與稅捐稽徵法第四十三條第一項、第四十七條第一款罪間之法律關係如何﹖原判決並未加以說明，亦嫌理由欠備。㈢審理事實之法院，對與待證事實有重要關係之證據，均應依法加以調查，倘未予調查，或雖已調查，而其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實一、認定被告甲○○向怡邨（原判決誤載為怡屯）工程股份有限公司（下稱怡邨公司）負責人蘇必及索取該公司之登記證件資料及發票購買證等，即與被告乙○○、龔志強等人共同基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，先由龔志強負責辦理怡邨公司遷址，向稅捐機關購買該公司統一發票，於民國八十二年一月至八月間，虛用統一發票供販售圖利或與事實二、所列，稅捐機關稱為北強專案之虛設公司行號互沖進、銷項憑證；及原判決事實四、認定被告乙○○向展毅營造股份有限公司（下稱展毅公司）強索該公司八十三年十一月份及同年十二月份統一發票後，即偽造統一發票，持之與乙○○、龔志強等人所虛設之鑫木實業有限公司等互沖進、銷項憑證等情；如果俱屬無訛，則被告甲○○、乙○○等人開立上開統一發票，有無經怡邨公司、展毅公司同意﹖如未經同意簽發﹖是否不成立偽造私文書持以行使之罪名﹖如屬成立，與其等所犯幫助他人以不正當方法逃漏稅捐等犯行間之法律關係若何﹖另原判決事實三、認定被告丙○○係炳恆貿易有限公司負責人，明知該公司並無進貨事實，竟自八十一年至八十二年八月間，取得虛設行號之達善企業有限公司所開立不實之統一發票一九五張，合計金額新台幣（下同）一億一千六百零四萬五千三百八十一元，虛報扣抵銷項稅額逃漏稅捐；且明知該公司並無銷貨事實，竟於八十一年一月至八十二年十一月間虛偽開立不實之統一發票交付鼎臆國際有限公司計四百七十二張，金額計二億一千九百二十四萬三千二百四十七元，幫助該公司逃漏營業稅等情；如果屬實，則被告是否成立八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款所規定以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊之罪名﹖非無研求之餘地。各該實情如何﹖與認定本件犯罪態樣及其適用法律，至有關聯。原審俱未詳予查明，即率行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣有罪之判決書，對於有利於被告之證據不採納者，應敍明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。違反此規定，即有判決不載理由之違法。被告甲○○於原審辯稱檢察官起訴認其有原判決事實一、所載之犯行，無非係以證人張政玲、鄭雪卿及許銓財之供證為依據，但張政玲係怡邨公司負責人蘇必及之同居女友，鄭雪卿係該公司會計，所為之供述先後並不一致，該二名證人所供證之真實性，已有疑問；另證人許銓財並未與伊見過面，並不知事情之原委。乃原審未再依伊之請求傳訊該三名證人詳予調查釐清，即遽為不利於伊之認定，不無率斷。且本件該事實所認定者，實乃蘇必及串謀乙○○等人販售怡邨公司統一發票被查覺，蘇必及為圖卸刑責，竟揑造事實誣指伊有妨害自由、偽造文書等行為，惟伊確無各該所指行為，業經台灣台北地方法院以八十四年度訴字第二四三九號判決無罪，經上訴後，亦經原審法院以八十五年度上訴字第四七四二號判決駁回上訴而確定在案，足見伊確無該事實所載之犯行等語（原審卷一○七至一一一頁）。此項有利於被告甲○○之證據，何以不足採取﹖原判決並未調查說明，亦有查證未盡及理由欠備之違法。以上諸端，或為檢察官及被告丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○、乙○○部分，原審係維持或撤銷第一審判決各該部分依稅捐稽徵法第四十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告乙○○、甲○○對之提起上訴，顯不合法，俱應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭