最高法院九十二年度台非字第三五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十二年五月三十日第二

審確定判決（九十二年度簡上字第一二０號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣桃

園地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六三六號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，適用簡易判決處刑之案件，須所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀諸同法第四百四十九條第三項規定甚明，此項緩刑屬於強制規定，即應於判決時與罪刑同時宣告二年以上五年以下之緩刑期間，與刑法第七十四條規定得依職權裁量宣告緩刑之情形迴異。本件台灣桃園地方法院管轄第二審之合議庭於九十二年五月三十日適用簡易程序，認被告甲○○犯刑法第三百三十九條之三第一項違法製作財產罪，以九十二年度簡上字第一二０號刑事判決，判處被告有期徒刑貳月（不屬刑法第四十一條規定之得易科罰金案件），惟認被告未賠償告訴人之損害而未於罪刑同時宣告緩刑，顯違反刑事訴訟法第四百四十九條第三項規定，揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；而適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十九條第三項規定甚明。又刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。本件台灣桃園地方法院中壢簡易庭以九十一年度壢簡字第九四七號刑事簡易判決，論被告竊盜罪，處拘役三十日，如易科罰金，以三百元折算一日。被告不服該判決，向原審法院合議庭提起第二審上訴，原審法院合議庭審理結果，變更起訴法條，改論不得易科罰金之意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，製作財產權之變更紀錄，而取得他人財產罪，處有期徒刑二月，並認被告未賠償被害人損失，不宜宣告緩刑，而未宣告緩刑，顯然認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情，揆諸前開說明，自應撤銷第一審之簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。但原審法院合議庭，卻仍為第二審之實體判決，難謂無適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨指摘原判決違法，洵有理由。為維持被告審級利益，爰將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭