最高法院九十三年度台非字第一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現於台灣台北監獄執行中）

右上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年九月四日第二審確定

判決（九十一年度上更㈠字第九二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年

度偵字第一三九六七、一三七五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各罪中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院四十七年台抗字第二號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書併合執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題（參見前司法行政部六十年十二月二十日台六十令刑（四）字第一０四六六號令，台灣高等法院檢察署八十五年四月增訂「刑罰執行手冊」第一六四、一六五頁）。本件被告甲○○於民國八十四間因犯販賣化學合成麻醉藥品及吸用化學合成麻醉藥品罪（下稱甲、乙罪），經台灣高等法院及台灣桃園地方法院各判處有期徒刑二年十月及四月確定，嗣該甲、乙罪經台灣高等法院以八十七年度聲字第四一一號裁定應執行有期徒刑三年，刑期自八十六年三月五日起算，至八十九年三月二日期滿（參見台灣桃園地方法院檢察署八十七年度執更字第六八一號執行卷）；又於八十五年間因犯竊盜罪（下稱丙罪），經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，刑期自八十五年九月十九日起算，至八十六年一月十八日期滿（參見台灣桃園地方法院檢察署八十五年度執丁字第二七八九號執行卷）；又於八十五年、八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例（下稱丁、戊罪），經台灣高等法院各判處有期徒刑三年二月及六月確定，嗣該丁、戊罪經台灣高等法院八十七年度聲字第三八九號裁定應執行有期徒刑三年四月，刑期接續前開甲、乙罪應執行有期徒刑三年執行完畢之翌日即八十九年三月三日起算，至九十二年五月十三日期滿（參見台灣桃園地方法院檢察署八十七年度執更字第六七九號執行卷）。上開二合併執行之有期徒刑三年及三年四月，合計應執行有期徒刑六年四月，於執行至八十九年二月三日假釋出獄，至九十二年三月十二日始縮刑期滿（即殘刑期間為三年一月九日，參見台灣桃園地方法院檢察署九十年度執更字第九四二號、同年度執更緝字第一二０號執行卷）。惟因前開甲、乙、丙三罪所處有期徒刑二年十月、四月及四月，係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例，經台灣高等法院以九十二年度聲字第一一二四號裁定應執行有期徒刑三年二月，與丁、戊二罪應執行有期徒刑三年四月，合併應執行有期徒刑更正為六年六月（即殘刑期間更正為二年十一月七日，參見台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更字第二０號執行卷），有各該執行卷及本署全國刑案資料查註表在卷可稽。足見被告所犯甲、乙、丙、丁、戊等五罪合併應執行有期徒刑六年六月，尚未執行完畢，則被告於九十年七月、八月間再犯本件強盜案，顯係於假釋期間內犯罪，依上開說明，自不能構成累犯，乃台灣高等法院對上情未詳予調查，誤認被告前犯丙罪所處有期徒刑四月已於八十六年一月十八日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之規定，遽依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。

本件被告甲○○於民國八十四年間因販賣化學合成麻醉藥品及吸用化學合成麻醉藥品罪（下稱甲、乙罪），經台灣高等法院及台灣桃園地方法院各判處有期徒刑二年十月及四月確定，嗣該甲、乙罪經台灣高等法院於八十七年三月十六日以八十七年度聲字第四一一號裁定應執行有期徒刑三年，刑期自八十六年三月五日起算，至八十九年三月二日期滿；又於八十四年間因犯竊盜罪（下稱丙罪），經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，刑期自八十五年九月十九日起算，至八十六年一月十八日期滿；又於八十五年、八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例（下稱丁、戊罪），經台灣高等法院各判處有期徒刑三年二月及六月確定，嗣該丁、戊二罪經台灣高等法院於八十七年三月十七日以八十七年度聲字第三八九號裁定應執行有期徒刑三年四月，刑期接續前開甲、乙罪應執行有期徒刑三年執行完畢之翌日，即八十九年三月三日起算，至九十二年五月十三日期滿。上開二合併執行之有期徒刑三年及三年四月，應接續執行有期徒刑六年四月，於執行至八十九年二月三日報准假釋出獄，其假釋期間應至九十二年三月十二日始縮刑期滿（即殘刑期間為三年一月九日）。惟因前開甲、乙、丙三罪所處有期徒刑二年十月、四月及四月，屬裁判確定前所犯數罪，依刑法第五十條規定應併合處罰，並依同法第五十一條規定應定其應執行刑，經台灣高等法院於九十二年九月二十五日以九十二年度聲字第一一二四號裁定應執行有期徒刑三年二月，而與丁、戊二罪應執行有期徒刑三年四月，合計應執行有期徒刑更正為六年六月（已執行之丙罪所處有期徒刑四月，計入其應執行刑期內之已執行期間，其殘刑期間應更正為二年十一月七日，縮刑後刑期終結日為九十二年一月十日）。有台灣桃園地方法院檢察署八十七年執更字第六八一號、八十五年度執丁字第二七八九號、八十七年度執更字第六七九號、九十年度執更字第九四二、一○三七號、九十三年度執更字第二十號各執行卷所附之裁定書、檢察官執行指揮書、台灣宜蘭監獄九十年二月十六日（九十）宜監德教字第０六０一號報請撤銷假釋報告表、法務部九十年四月二十日法九十矯字第○○七三二六號核復准予撤銷受刑人甲○○假釋案函、台灣宜蘭監獄九十年五月一日（九十）宜監德總字第一五七○號報請台灣桃園地方法院檢察署辦理執行甲○○撤銷假釋之殘餘刑期函、九十三年二月五日宜監宏教字第０九三一一００一二九號函、九十三年二月十九日宜監宏教字第０九三一一００一七三號函等可稽。

足徵被告所犯甲、乙、丙等三罪及丁、戊等二罪各定其應執行刑後，應接續執行有期徒刑六年六月，至九十二年一月十日始執行完畢，則被告於九十年七月、八月間再犯本件之強盜罪，顯係於假釋期間內犯罪，依首開說明，自不得以累犯論處。乃原判決以被告前犯丙罪所處有期徒刑四月已於八十六年一月十八日執行完畢，五年以內再犯本件之強盜罪，合乎累犯之規定，遽依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵屬有理，應由本院將原判決關於被告甲○○罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項、第三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三百四十六條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第九十條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ