臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

梁嘉哲

選任辯護人

林蔡承律師

選任辯護人

李岳洋律師

上訴人

即被告

黃培甄

選任辯護人

黃文明律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1032號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15312、18952、25007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁嘉哲與黃培甄係男女朋友關係，其等均明知愷他命(Ketamine)、4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、硝甲西泮(Nimetazepam)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有或販賣，梁嘉哲復明知甲基安非他命、MMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟分別為下列行為：

㈠梁嘉哲(通訊軟體「微信」之帳號名稱為「嗡 兆禾」、「兆禾」)意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命和含有4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包之犯意，以其所持用如附表四編號1所示行動電話，經由網際網路登入通訊軟體「微信」後，與陳信宇、王名暉、吳婕瑀聯繫買賣上開毒品事宜，並分別於附表一編號1至3所示時間、地點，以附表一編號1至3所示金額，販賣上開第三級毒品共3次。

㈡梁嘉哲與黃培甄(通訊軟體「微信」之帳號名稱為「天憶」)意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命和含有4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包之犯意聯絡，由梁嘉哲提供上開毒品，梁嘉哲、黃培甄分別以其所持用如附表四編號1、2所示行動電話，經由網際網路登入通訊軟體「微信」後，與附表二編號1至10所示之買受人聯繫買賣上開毒品事宜，並由梁嘉哲、黃培甄以附表二編號1至10所示交易方式，分別於附表二編號1至10所示時間、地點，以附表二編號1至10所示金額，販賣上開第三級毒品共10次。

㈢梁嘉哲基於持有第二級毒品之犯意，於民國109年4月初某日，在臺北市中山區林森北路某處，向姓名年籍不詳綽號「阿鐵」之友人購買附表四編號3、4所示之毒品(內含各級毒品成分詳如附表四編號3、4所示，合計含第二級毒品純質淨重為9.98公克)而持有之。

㈣梁嘉哲與黃培甄意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命和含有4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包之犯意聯絡，於109年5月7日晚間7時17分至24分許，先後由梁嘉哲、黃培甄分別以其所持用如附表四編號1、2所示行動電話，經由網際網路登入通訊軟體「微信」後，與王名暉聯繫買賣上開毒品事宜雙方達成買賣合意。惟因梁嘉哲與黃培甄發生爭吵，而未交付毒品或收取價金而未遂(即起訴書附表一編號13所示)。

㈤梁嘉哲基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於109年5月26日某時，在臺北市○○區○○○路○段000號9樓，向姓名年籍不詳綽號「阿德」之友人購買附表四編號5至7所示之愷他命(純質淨重共計60.6652公克)而持有之(起訴書誤植上開毒品係梁嘉哲於109年4月初某日，在臺北市中山區林森北路某處向「阿鐵」取得，應予更正)。

㈥後經警於109年5月28日下午4時42分許，持原審核發之搜索票前往臺北市○○區○○○路0段000號4樓605室執行搜索，扣得如附表四所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告(下稱被告)梁嘉哲、黃培甄及其等辯護人，於言詞辯論終結前，就被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告、共犯等人)均表示沒有意見而未爭執，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據(詳後述)，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告梁嘉哲、黃培甄及其等辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：

甲、被告梁嘉哲部分：

㈠上揭事實欄一㈠㈡㈢㈣㈤所示事實，業據被告梁嘉哲於警詢、偵訊時及原審、本院審理中坦承不諱，核與證人即購毒者陳信宇、王名暉、吳婕瑀、廖家儀、洪展翊、Lalamove外送員陳卓煌於警詢及偵訊時之證述相符，並有相關通訊軟體「微信」對話紀錄截圖、現場監視錄影畫面截圖、被告梁嘉哲、黃培甄之中國信託商業銀行帳戶交易明細、通訊監察譯文在卷可稽(其中事實欄一㈠㈡㈣之證據，詳附表一、二、三「證據卷頁出處」欄所載，關於附表二編號10之毒品種類及價格詳後述)，復有扣案之電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包及附表四所示之物可資佐證。又附表四編號3至4所示之物，經鑑驗結果分別檢出第二級毒品MMA、甲基安非他命(及微量第三、四級毒品)成分，附表四編號5至7所示之物，經鑑驗結果檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年6月17日航藥鑑字第0000000、0000000Q、0000000號毒品鑑定書，以及內政部警政署刑事警察局109年10月19日刑鑑字第1090064742號鑑定書存卷可考(見偵15312卷二第49至52頁，偵18952卷第65至66頁，原審卷一第53至55頁)，足認被告梁嘉哲前開自白犯罪與事實相符，而堪以認定。

㈡至公訴意旨雖認被告梁嘉哲就事實欄一㈤部分，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而販入附表四編號5至7所示之愷他命而持有(起訴罪名記載為意圖販賣而持有第三級毒品，詳起訴書第5頁倒數第7行至第6行)，惟：

⒈按意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷，故而行為人持有毒品並未賣出即查獲之情形，其持有之毒品是否有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品，或意圖販賣而持有毒品罪責，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明(參照最高法院105年度台上字第1085號判決意旨)。若經嚴格之證據證明，亦即有相當之客觀事實，足以證明行為人持有毒品主觀上有販賣之意圖，即足當之。

⒉被告梁嘉哲於109年5月28日下午4時42分許為警查獲持有附表四編號5至7所示之愷他命，固有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可查（見偵字第15312號卷一第251至256頁）。然此一客觀事實，僅能證明被告梁嘉哲持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之犯行，尚難遽斷被告梁嘉哲主觀上有意圖販賣之犯意。又持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，故購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連。故被告梁嘉哲是否基於販賣之意圖而持有上開愷他命，仍須有其他積極證據證明之。

⒊訊據被告梁嘉哲於警詢、偵訊時及原審審理中始終堅詞否認附表四編號5至7所示之愷他命係基於營利意圖而販入，辯稱：上開愷他命是供自己施用，因為聽說愷他命之後會漲價，所以才買比較多等語（見偵字第15312號卷一第22、530頁，原審卷二第69、289頁）。審酌附表四編號7所示之愷他命係警方從盤子上刮下之粉末，且同時扣得愷他命盤子及卡片（見偵字第15312號卷一第255、272頁），另參酌毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若施用者本身有資力，自可一次購入大量毒品以求便利或取得較優惠之價格。是被告梁嘉哲辯稱：購買前揭愷他命確為供己施用，而無販賣意圖等語，尚非全無可能。準此，自難僅以被告梁嘉哲持有毒品數量較多，逕認上開愷他命係供販賣之用。

⒋至本件雖一併扣得電子磅秤1個、塑膠分裝袋1包，惟被告梁嘉哲於原審準備程序時供稱：電子磅秤、塑膠分裝袋是自己施用時所用等語（見原審卷二第69頁）。況該等物品之持有原因不一，用途亦有多端，尚不能僅依前揭物品，遽認被告梁嘉哲有販賣上開愷他命以營利之意圖。綜上，檢察官所舉事證及法院依卷內證據調查結果，尚不足認定被告梁嘉哲係意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而販入附表四編號5至7所示之愷他命，併此敘明。

乙、被告黃培甄部分：

㈠事實欄一㈡即附表二所示部分：

1.訊據被告黃培甄對於前揭事實欄一㈡所示聯繫及交付毒品之客觀事實，於警詢、偵訊及原審、本院審理中承認屬實（見偵15312卷一第157至178、235至236、523至527頁，上開偵卷二第105至107頁，原審卷二第67、173、254至258、288至290頁，本院卷第156至159、160、275頁），惟否認與被告梁嘉哲共同販賣毒品愷他命、毒品咖啡包之犯行，辯稱：我是基於幫助販賣的意思，從事上開行為，並非販賣毒品的共同正犯云云。其辯護人辯稱：被告黃培甄僅係因當時與梁嘉哲為男女朋友關係而幫忙，其未分得任何利益，應僅構成幫助販賣毒品云云。

⒉經查：被告黃培甄與梁嘉哲有如附表二各編號所示與被告梁嘉哲分工販賣之客觀事實，為被告梁嘉哲、黃培甄所一致供認，復與證人即購毒買家廖家儀、洪展翊、王名暉、吳婕瑀、Lalamove外送員陳卓煌於警詢及偵訊時之證述相符，並有相關通訊軟體「微信」對話紀錄截圖、現場監視錄影畫面截圖、被告梁嘉哲、黃培甄之中國信託商業銀行帳戶交易明細、通訊監察譯文在卷可稽(以上詳附表二「證據卷頁出處」欄所載)，此部分客觀事實已堪認定。

㈡事實欄一㈣即附表三所示部分：被告黃培甄就此部分犯行，於原審及本院均承認有附表三所示之客觀事實，其於原審辯稱：我承認幫助，否認共同販賣毒品(見原審卷二第280頁)，於本院審理時辯稱：那次因為我與梁嘉哲吵架，所以最後我沒有幫他，但當時過程如同我在原審等語(見本院卷第277、279頁)。然查：

⒈被告黃培甄於警詢時供稱「(問：警方提示109年05月07日19時17分，梁嘉哲與微信暱稱「Matt wang」之人(按即王名暉)的手機截圖對話紀錄照片，本照片為梁嘉哲手機内「近日刪除」之相薄發現，對話暱稱「Matt wang」之人向梁嘉哲購買毒品，而梁嘉哲請其與妳聯繫，及妳手機內畫面對話紀錄，暱稱「Matt wang」之人於同日聯繫妳，並要購買3黑歐0.5，其所稱3黑歐代表何意？並於109/05/07 19時36分後完成匯款至梁嘉哲帳戶内是否屬實？交易方式？何價錢?)3黑歐+0.5是代表3包黑色包裝咖啡包+0.5公克第三級毒品愷他命。時間有點久有點忘記怎麼交付毒品。價錢方面我不清楚，是他跟梁嘉哲算錢的。(問：微信暱稱「Matt wang」之人真實年藉資料為何？連絡電話？)微信暱稱「Matt wang」之人應該是吳婕瑀的男朋友，真實年籍資料我不清楚」(見偵15312卷一第235至236頁)，並有上述警方提示之通訊軟體「微信」對話紀錄截圖在卷可查(見偵15312卷一第17至18頁，與同卷第237至238頁、卷二第114頁上方對話截圖同)；被告黃培甄於檢察官偵訊時供稱「(問：提示109偵15312卷第17頁，是否有於109年5月7日與梁嘉哲共同販賣黑色馬力歐3包及愷他命0.5克？)我是今天才知道Matt wang是王名暉，我跟他不熟，右邊這張是我跟他的對話沒錯，是梁嘉哲請我幫他賣的，但是價錢忘了，也不確定有沒有交易」等語(見偵15312卷二第106頁)。被告黃培甄於原審時稱供稱那個時候梁嘉哲不人不在家，拜託我幫忙轉交給他，對話中3黑歐加0.5是梁嘉哲跟對方講的，梁嘉哲只是請我拿，王名暉提「3黑歐+0.5」後，我回「好」之前有跟梁嘉哲確認過，當時梁嘉哲不在家，因為他請我幫忙，聯繫梁嘉哲後有去檢查家裡是否有3包毒品咖啡包跟0.5愷他命，梁嘉哲沒說要收多少錢等情(見原審卷二第55至256頁)，關於有無該次有無把上開毒品交給王名暉，被告黃培甄稱「有幾次沒有，有的時候梁嘉哲請我幫忙，我們會吵架」、「109年5月7日還住一起，準備分手」等語(見原審卷二第256、257頁)。於本院審理時供稱過程如原審筆錄所載(詳上述，見本院卷第277至278頁)。又被告梁嘉哲供述及證人王名暉證述有如附表三所示之毒品之交易，且被告梁嘉哲委請被告黃培甄與王名暉聯繫、及將毒品交付王名暉，僅因被告梁嘉哲與黃培甄吵架，故未完成毒品交易等情(詳附表三「證據卷頁出處」欄所載)。

⒉依上開微信對話紀錄(即上開偵卷17頁右圖，被告黃培甄與王名暉之對話)所示如下：王名暉與被告黃培甄加好友，王名暉問被告黃培甄「現在有拉嗎」，被告黃培甄回「有」，王名暉問「照舊3黑歐+0.5」，2分鐘後，被告黃培甄回「好」，王名暉問「地址需要再給一次嗎」，被告黃培甄問「000000000000」、「不用」等語，可徵被告黃培甄明知被告梁嘉哲已與買家即證人王名暉洽定買賣毒品事宜(詳上述)，因被告梁嘉哲不在家，請她幫忙拿毒品給買家王名暉，即先與被告梁嘉哲瞭解所交易之毒品種類、數量外，確認當時居所確有上開足量的毒品可以交易，復與王名暉以通訊軟體加好友，向王名暉確定有足量的毒品可交易，而王名暉尚且詢問是否需要給地址，被告稱不用等對話，與參與上開毒品交易之過程，可知被告梁嘉哲與王名暉買賣毒品之數量，因被告黃培甄之參與而確定該次毒品交易成立，並達到買賣雙方準備交貨之程度，而被告梁嘉哲請被告黃培甄聯繫買家王名暉，幫忙將毒品拿給買家王名暉，被告黃培甄亦從中買家王名暉確認購買毒品種類、數量，及在家裡檢查被告梁嘉哲可提供賣出之足量毒品，並於買家提出交貨請求時(即王名暉問地址是否需要再給一次嗎)，被告回覆不用等情，可見最終未完成毒品交易，是被告黃培甄與王名暉為上開微信對話後之事情，是被告黃培甄對被告梁嘉哲與買家王名暉該次毒品交易，已從中介入被告梁嘉哲與買家王名暉毒品種類、數量之議定及確認(此犯行未參與價格議定)，以此方式參與本件販賣第三級毒品罪之犯罪構成要件事實，已可認定，僅其後因被告黃培甄與梁嘉哲吵架而未交付毒品予買家王名暉而未遂，是被告梁嘉哲、黃培甄此次(如附表三)販賣毒品第三級毒品止於未遂，被告黃培甄於本院審理時稱因為我與梁嘉哲吵架，所以我沒有幫他云云，顯與事證不符而不足採。

㈢惟按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件(以內)行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101年度台上字第6297號判決意旨參照）。本件被告黃培甄於前揭事實欄一㈡㈣如附表二、三所示參與販賣毒品行為之行為態樣，包含與購毒者聯繫交易毒品種類、數量、價格、送交毒品給梁嘉哲或外送員、提供帳戶供購毒者匯入價金轉交梁嘉哲等節，均屬於販賣毒品之構成要件行為，要無疑義。揆諸前揭說明，堪認被告黃培甄已參與上開販賣第三級毒品犯行之構成要件行為，而具有販賣第三級毒品之犯意甚明，應認構成共同正犯。被告黃培甄及其辯護人縱辯護被告係基於幫助之犯意為之，然所參與實行之行為既販賣第三級毒品罪之犯罪構成事實，依最高法院向來之法律意見均應論以共同正犯，而非幫助犯，是被告黃培甄及辯護意旨所辯，均非可採。

二、關於附表二編號10(109年3月29日)所示販賣第三級毒品之數量及價金之認定依據：

㈠被告梁嘉哲於本院審理時供稱：這次賣給王名暉與吳婕瑀是愷他命1公克、毒品咖啡包4包，毒品咖啡包1包400元，愷他命的價格，時間久忘了等語(見本院卷第272頁)。其於原審審理時供稱：(愷他命)應該不可能到2公克，我覺得1公克就很多了‥咖啡包應該是4包等語(見原審卷二第246至247頁）。其於偵訊時稱：這次吳婕瑀有透過黃培甄跟我買毒品，並請王名暉跟我交易，但我沒賣他這麼大金額〈指6200元〉。他們大概都是購買2000至4000元左右。他們都會咖啡包、愷他命一起買等語（見偵15312卷一第533頁）。關於毒品價格，被告梁嘉哲於原審供稱愷他命價格有時漲價或跌價，我真的沒辦法記得，毒品咖啡包的價格沒有變動過(見原審卷二第247頁)。

㈡被告黃培甄於原審供稱：我都是跟吳婕瑀接觸，因為他會跟我批發衣服，金額很大部分是網拍的錢，王名暉說的金額我沒辦法從金額看出來到底購買多少數量等語（見原審卷二第255頁)。其於偵訊中供稱是否全部是購買毒品我不確定，可能包含買衣服的錢或買毒品的錢等語(見偵15312卷一第527頁)。關於毒品的價格，被告黃培甄於警詢時稱，有賣過毒品給吳婕瑀‥毒品咖啡包每包400元，愷他命每1公克1800至1900元不等等語(見偵15312卷一第161頁)。

㈢證人吳婕瑀於偵訊時證稱「應該是毒品跟衣服都有買，金額才會這麼高，應該是購買愷他命及咖啡包，但金額及數量不記得，是由我聯繫黃培甄購買，因為我也要跟他買衣服等語（見他11394卷第223頁）。

㈣證人王名暉於偵訊時稱「因為這次愷他命的價格漲價，很貴，以價格算應該是買2公克愷他命、毒品咖啡包4包」等語(見他11394卷第180頁)。而證人王名暉於本院審理時稱警詢的證述是依據匯款6200元的價格回推的，該次具體購買的數量及價格，時間已久不記得了，如果有愷他命，應該是1公克等語(見本院卷第209至210、第211頁)。關於毒品的價格，證人王名暉於警詢時證稱：我跟吳婕瑀向梁嘉哲、黃培甄購買愷他命及毒品咖啡包，毒品咖啡包1包400元，愷他命每公克1400元至2200元不等(見見他11394卷第171頁)。

㈤綜上，被告梁嘉哲於本院供述109年3月29日與黃培甄以附表二編號10之方式販賣王名暉、吳婕瑀之毒品數量，為愷他命1公克、毒品咖啡包4包，核與證人王名暉於本院審理時所證述相符，應堪採認。至於毒品咖啡包的價格每包400元為被告黃培甄與證人王名暉所一致陳述，且被告梁嘉哲亦稱毒品咖啡包的價格沒變動過等情，已可認定，至於愷他命的價格，依證人王名暉證述其與吳婕瑀向被告梁嘉哲、黃培甄購買時價格有變動，每1公克1400元至2200元不等，被告梁嘉哲、黃培甄及證人吳婕瑀均無法明確陳述，基於證據有疑利歸被告之法則，本院採認證人王名暉所證述每公克愷他命最低價格1公克1400元。據上，如附表二編號10所示被告梁嘉哲、黃培甄販賣予買家王名暉、吳婕瑀之毒品總價金為3000元，已可認定。

三、就販賣毒品部分，毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。審酌被告梁嘉哲與購毒者陳信宇、王名暉、吳婕瑀、廖家儀、洪展翊並無特殊情誼或至親關係。若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給上開購毒者之理。另參諸被告梁嘉哲於偵訊時自承：我都賺很少，愷他命每公克只賺100元，毒品咖啡包有時只賺50元等語(見偵15312號卷一第534頁)，顯見被告梁嘉哲於附表一、附表二、附表三所示時、地，分別販賣第三級毒品既遂及前揭事實欄一㈣所示時、地，販賣第三級毒品未遂之際，其主觀上均有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。而被告梁嘉哲於本院準備及審理時辯稱：我沒有賺錢云云，與上開偵查陳述有違，亦與常情有違，顯係卸責之詞，要非可採。至於被告黃培甄於偵查中供稱「(問：對於你所為是共同販賣或幫助販賣有何意見？)我沒有跟他拿任何的錢，他有說要給我但我拒絕，我會幫他是因為他有時候有暴力傾向。‥(問：是否知悉梁嘉哲請你叫拉拉寄送的東西是毒品？)梁嘉哲沒有特別說，他只有叫我順便叫拉拉。(問：廖家儀與吳婕瑜聯絡你購買的毒品是否是你自己將毒品交給拉拉？)不是，我會把他們的要求轉告梁嘉哲，梁嘉哲再把毒品給我，我知道交給拉拉的是毒品」等語(見偵15312卷二第106頁)，顯見被告黃培甄知悉被告梁嘉哲意圖營利而販賣第三級毒品，仍基於合同犯罪之意為之，其主觀上亦有共同販賣毒品而營利之意圖已明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告梁嘉哲、黃培甄犯行均以認定，皆應依法論科。

五、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。被告梁嘉哲、黃培甄行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項等規定於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。

㈡就販賣毒品部分：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告梁嘉哲、黃培甄較為有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。考其立法理由係謂：「第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」等語，可知修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕之要件較嚴格，對被告梁嘉哲、黃培甄較為不利，自應適用修正前之規定。

⒊經整體比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告2人。依刑法第2條第1項前段規定，被告梁嘉哲、黃培甄販賣毒品部分應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定。

㈢就持有第二級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」；修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」。是經比較新舊法之結果，修正後既已提高罰金刑之法定刑度，並無有利於被告梁嘉哲之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告梁嘉哲行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

㈣就持有第三級毒品純質淨重超過法定數量部分，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，就構成要件及處罰規定均有所更動，又被告梁嘉哲持有之第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，是其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件；再修正後已將法定刑修正為2年以下有期徒刑，解釋上自應以修正後之規定對被告梁嘉哲較有利。準此，此部分應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。

六、法律適用說明：

㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而甲基安非他命、MMA屬同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有或販賣。是核被告梁嘉哲、黃培甄所為：

⒈就前揭事實欄一㈠即附表一編號1至3所示犯行，核被告梁嘉哲所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

⒉就前揭事實欄一㈡即附表二編號1至10部分所示犯行，核被告梁嘉哲、黃培甄所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

⒊就前揭事實欄一㈢部分，核被告梁嘉哲所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⒋就前揭事實欄一㈣部分，核被告梁嘉哲、黃培甄所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒌就前揭事實欄一㈤部分，核被告梁嘉哲所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告梁嘉哲就此部分取得持有附表四編號5至7所示愷他命之時間（109年5月26日某時）、地點（臺北市○○區○○○路○段000號9樓）、對象（綽號「阿德」之友人），與前揭事實欄一㈢之犯行（於109年4月初某日，在臺北市中山區林森北路某處，向綽號「阿鐵」之友人購買附表四編號3、4所示之毒品）均不相同，足徵上開2次犯行，係各基於不同之犯意分別購入而持有之，彼此不具關連性，為不同之意思活動，並無吸收或想像競合關係可言，併此敘明。

㈡被告梁嘉哲、黃培甄就前揭事實欄一㈡㈣所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢公訴意旨認為就前揭事實欄一㈡㈣所示部分，被告黃培甄應論以幫助犯，容有誤會。惟就前揭事實欄一㈡㈣部分，共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故公訴意旨雖認被告黃培甄就上開事實欄一㈡㈣涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌，法院審理後改依該罪共同正犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要(最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照)。另被告梁嘉哲就前揭事實欄一㈤部分，因毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，前者之罪須有營利販賣之意圖而持有，故而持有之毒品是否有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，因上述之罪之犯罪行為表徵之持有毒品外觀大致相同，則行為人主觀上之意圖如何，即應以嚴格之證據證明之。如上所述，本案卷證尚不足證明被告梁嘉哲持有前開毒品之主觀上有營利販賣意圖，而論以單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，兩者之基本社會事實同一，應由法院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。

㈣被告梁嘉哲所犯如前揭事實欄一㈠㈡所示各次販賣第三級毒品、事實欄一㈢所示之持有第二級毒品、事實欄一㈣所示之販賣第三級毒品未遂、事實欄一㈤所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上等犯行共16罪；被告黃培甄所犯如前揭事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品、事實欄一㈣所示之販賣第三級毒品未遂等犯行共11罪，犯意各別，行為互殊，均分論併罰。被告黃培甄及其辯護人辯稱：就前揭事實欄一㈡㈣所示犯行應僅構成一罪云云，並非可採。

㈤刑之加重或減輕事由之審酌：

⒈被告梁嘉哲就本件被訴之犯行均未構成累犯：按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿10年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為2以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：「2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間(即殘刑期間)亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任1罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。有最高法院93年度台非字第156號裁定意旨可參。

⒉經查：被告梁嘉哲前因販賣第三級毒品，2罪，經臺灣新北地方法院102年度訴字第818號定應執行刑有期徒刑2年、緩刑4年確定，後經同法院105年度撤緩字第181號裁定緩刑撤銷確定(下稱撤緩案)。被告梁嘉哲再因販賣第三級毒品案件，經本院104年度上訴字第1455號判處有期徒刑1年11月，並經最高法院105年度台上字413號駁回上訴確定；又因剝奪行動自由案件，經原審106年度審簡字第902號判決處有期徒刑2月確定，上開2案，經原審106年度聲字第1599號裁定應執行有期徒刑2年確定(下稱後案)，後案自105年5月18日入監執行，並自107年5月18日接續執行撤緩案，指揮書執畢日為109年5月17日，嗣於108年1月10日假釋出獄並付保護管束，保護管束期滿日為109年3月22日，有本院被告前案紀錄表、執行指揮書電子檔及執行案件簡表各1份在卷可佐。而被告梁嘉哲於假釋保護管束期間，故意犯附表一編號1至3、附表二編號1至9所示犯行，揆諸前開說明，被告梁嘉哲本案上開犯行，應認尚未執行完畢，不應以累犯論，原判決亦認定被告梁嘉哲本案上開犯行不以累犯論，其理由與本院上開論述有異，但同認不以累犯論，由本院補充上開理由即可。

⒊就被告梁嘉哲、黃培甄共犯販賣第三級毒品既遂、未遂部分（即事實欄一㈡㈣所示），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，說明如下：

⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可。且自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。

⑵被告梁嘉哲就上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，於警詢、偵查中及原審、本院審理中均自白，已如前述，就下開各罪均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑶被告黃培甄就事實欄一㈡所示犯行，於警詢及偵查中及原審審理中始終坦承其與購毒者聯繫交易毒品、送交毒品、提供帳戶供購毒者匯入價金轉交梁嘉哲等分工模式，足認已對於涉嫌販賣毒品罪承認不利於己之事實。又被告黃培甄就事實欄一㈣所示犯行，於本院審理時雖否認犯罪，辯稱：沒有幫助云云，揆諸上揭立法理由及說明，堪認被告黃培甄於偵查及審判中均自白犯罪，亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

⒋就前揭事實欄一㈣部分，被告梁嘉哲、黃培甄已與特定買家王名暉洽定毒品交易種類、數量，且被告梁嘉哲已與王名暉談定價格，其等均著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

⒌本案應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定；又上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第4519號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。

⑵被告梁嘉哲之辯護人雖辯稱：本件因被告梁嘉哲之供述而查獲毒品來源為綽號「阿鐵」之人即何韋德等語。惟證人即查獲員警陳家弘於原審審理中證稱：梁嘉哲一開始只有講出「阿鐵」這個外號，後來梁嘉哲收押禁見借提後，才說出何韋德的姓名年籍，警方後續對何韋德進行偵查，包括調查何韋德的手機網路基地臺及所駕車輛的監視影像，並實施通訊監察，但都沒有獲得更有效的情資，移送臺北地檢署地檢署後，最後是不起訴處分等語(見原審卷二第161至164頁)，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊110年4月20日北市警刑大毒緝字第1103038568號函、臺北地檢署110年4月21日北檢欽收偵15312字第1109032254號函、臺北地檢署110年度偵字第11409、19271號不起訴處分書各1份存卷可參(見原審卷二99至100、113、115至116頁)。並經本院函調臺北地檢署110年度偵字第11409號卷(外放)，有該署111年8月31日北檢邦檔110檔偵21264字第02508號函在卷可查(見本院卷第179頁)，經核閱該卷證資料，亦查無足認被告本案毒品之來源為何韋德其人其事之事證，故本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。被告上訴本院仍主張有上開減刑規定之適用，洵非可取。

⒍本案不適用刑法第59條減刑之規定：

⑴按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，最高法院107年度台上字第453號判決意旨可參。

⑵被告梁嘉哲之辯護人略以：本案發生時被告梁嘉哲因為父親身體狀況的關係，又染上毒品，購買比較多的毒品，他主要是自己施用，他轉給其他的人，是與他有親密關係的人同學、或是很好的朋友，對於社會危害並非那麼嚴重，請審酌是否有刑法第59條適用等語。查：被告梁嘉哲雖提出父親於109年1月因肺癌住院並於同年9月離世之診斷證明書(見本院卷第217至221頁)，惟被告梁嘉哲係假釋出獄並付保護管束中，原應更加珍惜因假釋出獄恢復自由之機會，照顧在病房中之父親，因依卷證資料，被告當時係與被告黃培甄同居在外，父親並未同住，衡情尚難認定其於父親生病住院期間，又於假釋出獄付保護管束，自應於保護管束期間保持善良品性，其竟從事販賣毒品之犯罪行為，已違反保護管束應行遵守之事項，何來有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告減刑後之刑度猶嫌過重之情形，核與刑法第59條酌減其刑之情形不符。被告梁嘉哲上訴及辯護意旨請求適用刑法第59條酌減其刑，即非可取。

⑶被告黃培甄之辯護人略以：被告黃培甄目前有1個小孩唸小學，單親，媽媽年紀大、生病又嚴重，請審酌刑法第59條減刑等語。查被告黃培甄於警詢稱：與梁嘉哲自108年11月9日起搬至被搜索地址(詳事實欄一㈥所載)一起居住，房屋由被告黃培甄承租，租金由被告梁嘉哲支付。家中有父母及9歲女兒，女兒由母親照顧等語(見偵15312卷一第157、159頁)，顯見母親、幼女有其他同住家人可以照料，而被告黃培甄本件所犯之販賣第三級毒品罪(有附表二販賣第三級毒品既遂共10罪及附表三販賣第三級毒品未遂)，犯罪情狀顯非輕微，且均依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，權衡其客觀犯罪情節及主觀惡性程度，難認有何已以引起一般人之同情，並情輕法重之情形，與刑法第59條之要件不符，被告黃培甄上訴及辯護意旨請求適用刑法第59條酌減其刑，即非可取。

⑷原審認刑法第59條審減其刑之事由，與刑法第57條量刑應審酌之10款事項，截然有別，核與上揭最高法院判決意旨有違，雖有瑕疵，惟其結論與本院同，均認被告梁嘉哲、黃培甄2人本案所犯各罪均無刑法第59條規定之適用，是由本院予以補充敘明即可。

七、上訴評價

㈠被告梁嘉哲、黃培甄就附表二編號10所示部分撤銷改判及量刑審酌事項：

⒈原審認被告梁嘉哲、黃培甄有其事實欄一㈡附表二編號10所示販賣第三級毒品罪予以論處，固非無見，惟：被告梁嘉哲上訴及辯護意旨均爭執原判決此部分事實之毒品數量及價金之認定，是採納證人王名暉於偵查中推測之詞為據而估算之，其此部分事實認定，仍待推敲審酌，並聲請調查證據等情；被告黃培甄之辯護人於本院審理時亦為相同之爭執和主張。經本院審理時傳喚證人王名暉到庭行交互詰問，並綜合全部卷證資料，認定如本判決附表二編號10所載毒品種類及數量、價金等節(詳述如前)，是被告梁嘉哲、黃培甄就此部分之上訴，核屬有據，原判決此部分事實認定既有未洽，應由本院連同不得易科罰金部分之執行刑一併撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告梁嘉哲、黃培甄明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣第三級毒品（詳附表二編號10「交易方式」欄所示)，無視政府反毒政策及宣導，其等行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣而有如上開事實欄所載之犯罪動機、目的及手段，復審酌被告梁嘉哲前已因販賣第三級毒品案件，經法院判處罪刑確定，深知販賣毒品之刑罰非輕，竟再犯同罪質之販賣毒品犯行。足見其素行非佳，有本院被告前案紀錄表可查，兼衡本件(附表二編號10所示)販賣第三級毒品之種類、數量及價金，被告梁嘉哲、黃培甄在本件販毒之分工情形(詳附表二編號10所載，梁嘉哲提供毒品，販賣所得價金全數歸梁嘉哲取得)、其等犯後態度(均坦承犯行，被告黃培甄與梁嘉哲為共同正犯，如前述)，被告梁嘉哲自述大學肄業、被告黃培甄自述高中肄業之智識程度，被告梁嘉哲未婚、無子女，被告黃培甄有一女，尚有父、母待扶養之家庭經濟狀況(見原審卷二第176至177頁，本院卷第169頁)等一切情狀，分別量處如附表甲編號13、附表乙編號10「本院判決主文」欄所示之刑。

㈡除上開撤銷改判外，被告梁嘉哲、黃培甄其他所犯各罪均上訴駁回之說明：原審認被告梁嘉哲有附表一編號1至3、附表二編號1至9、事實欄一㈢㈣㈤所示之罪，被告黃培甄有其附表二編號1至9、事實欄一㈣所示之罪予以論處，並審酌「被告2人明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。況被告梁嘉哲於前案販賣第三級毒品案件假釋中，竟再犯同罪質之販賣、持有毒品犯行。足認其生活狀況非佳，量刑自不宜過輕。兼衡本件販賣、持有毒品之數量、被告2人販賣毒品之分工程度(由被告梁嘉哲提供毒品，販賣價金亦全數由被告梁嘉哲取得，詳後述)、其等犯後態度(均坦承犯行)、智識程度、家庭經濟狀況(見原審卷二第176至177頁)等一切情狀」，分別量處如附表甲編號1至12、14至16、附表乙編號1至9、11所示之刑，及就被告梁嘉哲所處得易科罰金部分(即附表甲編號14、16所示)諭知如易科罰金之折算標準，並就得易科罰金部分定其應執行刑有期徒刑10月，亦諭知易科罰金之折算標準等旨。經核原判決上開部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，就被告梁嘉哲得易科罰金部分所定執行刑尚稱允妥，被告梁嘉哲、黃培甄於本院審理時請求從輕量刑(見本院卷第282至283頁)。惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就被告梁嘉哲、黃培甄上開各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又被告梁嘉哲關於得易科罰金部分之數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決就被告梁嘉哲有上開附表甲編號14、16部分，分別量處有期徒刑6月、6月(均得易科罰金)，原審酌情定其應執行有期徒刑10月(得易科罰金)，係在各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告梁嘉哲、黃培甄請求從輕量刑而指原判決量刑過重，顯就原審上開量刑(及被告梁嘉哲得易科罰金部分之定執行刑)之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，綜上，本件被告梁嘉哲、黃培甄此部分上訴，均核無理由，均應予駁回。

㈢被告梁嘉哲、黃培甄上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑之說明：　按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款定有明文。考其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者(如複數竊盜、施用或販賣毒品等)，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益(如殺人、妨害性自主)，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者，綜合斟酌上開情狀，就被告梁嘉哲所犯上開撤銷改判部分及上訴駁回中不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文第五項所示之刑。就被告黃培甄撤銷改判部分與上訴駁回部分(均不得易科罰金)，應其定應執行刑如主文第六項所示之刑。

八、沒收：

㈠行動電話部分(上訴駁回部分)：

⒈扣案如附表四編號1所示之行動電話(含SIM卡)，係被告梁嘉哲持用與購毒者聯絡交易毒品事宜所用，故屬供附表一編號1至3、附表二編號3、8、前揭事實欄一㈣所示販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

⒉扣案如附表四編號2所示之行動電話(含SIM卡)，係被告黃培甄持用與購毒者聯絡交易毒品事宜所用，故屬供附表二編號1至2、4至10、前揭事實欄一㈣所示販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈡毒品部分(上訴駁回部分)：

⒈扣案如附表四編號3、4所示之物，係本案查獲被告梁嘉哲持有之第二級毒品，除因鑑驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。

⒉扣案如附表編號三5至7所示之愷他命，係本案查獲被告梁嘉哲持有之第三級毒品，核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收。

㈢犯罪所得部分(撤銷改判部分)：

⒈按刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言，最高法院109年度台上字第5602、5604號判決意旨可供參照。

⒉次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

⒊本件匯入被告黃培甄帳戶內之販毒價金，均全數轉交被告梁嘉哲，據被告梁嘉哲於偵訊時、被告黃培甄於警詢、偵訊時及原審審理中供陳在案(見偵15312卷一第178、525、534頁，卷二第106頁，原審卷二第67、289頁)。故本件各次販賣毒品收取之價金(詳附表一、附表二所示)，合計新臺幣(下同)4萬9,450元，均為被告梁嘉哲犯罪所得之財物。雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

㈣原判決關於扣案行動電話、扣案毒品等物，依法應諭知沒收或沒收銷燬，核無違誤，另如前所述，本件被告梁嘉哲、黃培甄犯附表二編號10所示犯行之不法所得為3000元，而該不法所得全數歸被告梁嘉哲所有，致被告梁嘉哲本案犯罪所得合計為4萬9,450元，並非如原判決所認定之數額(原認定被告梁嘉哲不法利得5萬2,450元)，是原判決關於犯罪所得之沒收部分既有違誤，本院即難以維持，應撤銷改諭知如主文第七項所示沒收，如全部或一部不能執行或不宜執行沒收，追徵其價額。諚據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官高光萱提起公訴，經檢察官劉成焜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

現行毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。