最高法院九十四年度台非字第一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告賭博等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年十月二十六日定應執行刑之確定裁定（九十三年度聲字第一二三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按數罪併罰，有二個以上宣告刑，應依第五十一條各款之規定，定其應執行之刑（參照刑法第五十一條規定）。本件被告甲○○犯賭博、重利、妨害自由三罪，經台灣板橋地方法院九十一年度訴字第一五一０號判決宣告其刑，並就所犯之三罪定其應執行刑。嗣經甲○○上訴台灣高等法院，該院九十三年度上訴字第五四０判決駁回其上訴。嗣甲○○就妨害自由提起第三審上訴，現仍在最高法院審理中，而其所犯賭博、重利二罪業已確定，並經發交執行，既已與妨害自由罪（尚未確定）分離。則甲○○所犯賭博、重利二罪，自應依上開規定定應執行之刑（參見司法院（七一）廳刑一字第一０四二號函）。二、案經檢察官聲請就甲○○所犯賭博、重利二罪定執行刑而原裁定認不生再定執行刑之問題（參酌最高法院七十年度台非字第一六四號判決要旨），而駁回聲請。然查最高法院七十年度台非字第一六四號判決，係就二個判決，一個判決（台南高分院六十八年上訴字第二六一號）所處被告偽造印章及盜用印章之罪刑（分別為一年、三月），尚未確定。另一判決（台南高分院六十七年度上易字第四二六一號）對被告雖分別處有期徒刑七月、五月、二月、二月確定，但該判決已於判決之同時，適用刑法第五十一條第五款之規定，就分別宣告其罪之刑，已定應執行有期徒十月。

是被告被處有期徒刑，既僅一個確定判決，且已定應執行刑，即不生再定應執行刑之問題，與本件係同一判決部分罪確定，部分罪未確定，對確定之賭博、重利罪聲請定執行刑之情形有別。是原裁定有不適用法則之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，與判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。

又數罪併罰案件，宣告多數有期徒刑者，依刑法第五十一條第五款之規定，即應定其應執行之刑。依此，有二以上同種宣告刑，即應依聲請定其應執行之刑，並不以該二宣告刑分屬不同裁判為限。本件被告甲○○因犯常業賭博罪、重利罪及妨害自由罪，經台灣板橋地方法院以九十一年度訴字第一五一０號判決依序量處有期徒刑四月、五月及八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月，經提起第二審上訴後，台灣高等法院以九十三年度上訴字第五四０號判決維持第一審之判決，駁回被告全部上訴及檢察官就妨害自由部分之上訴，被告對妨害自由罪部分表示不服，提起第三審上訴（現本院審理中，尚未審結），所犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪及同法第三百四十四條之重利罪因不得上訴而確定，原審法院乃就上開二罪先送請執行，並經台灣高等法院檢察署檢察官就被告所犯常業賭博罪及重利罪二罪併罰之宣告刑聲請定其應執行之刑，此有上開判決書及聲請書等在卷可稽。則被告所犯常業賭博罪及重利罪，既屬數罪併罰案件，業由原審法院判決維持第一審判決依序處以有期徒刑四月、五月確定，且未經定其應執行刑，雖屬同一判決，既已發交執行，自有定其應執行刑之必要。妨害自由部分，嗣後如判決確定，是否再定其應執行之刑，乃另一問題。至本院七十年度台非字第一六四號判決，係以被告所犯數罪僅有一個確定判決，且該確定判決已定應執行之刑，乃認不生再定應執行刑之問題，與本件情形有別，依個案拘束之原則，自不得引為本件之論據。原裁定以原審法院九十三年度上訴字第五四０號判決關於定應執行刑部分未經本院撤銷，援引本院七十年度台非字第一六四號判決意旨認不生再定應執行刑之問題而駁回檢察官之聲請，顯屬誤會，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原裁定不利於被告，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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