最高法院九十五年度台上字第六一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第三一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第五二四、九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品罪之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。卷查上訴人於第一審聲請傳喚共同被告陳毅君為證人，審判長於審判期日調查證據，告知證人陳毅君：「你和被告甲○○是共犯關係，依法你可以拒絕作證，今日是否願意作證？」，於陳毅君答稱：「我不願意作證」，即未使令陳毅君立於證人之地位為陳述並接受上訴人之詰問（見第一審卷第九六、四二一、四二二頁）。揆之上開說明，證人陳毅君概括行使其拒絕證言權，於法即有未合。第一審法院未見及此，其訴訟程序之進行已有違誤。原審法院歷審均未予糾正，仍循證人陳毅君已行使拒絕證言權之先例，置上訴人具狀爭執不當剝奪其詰問權於不顧（見原審卷第三九頁），未依刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，踐行對陳毅君以人證之調查程序，自屬足以影響判決結果之訴訟程序違法。（二）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許 (司法院釋字第三八四、五八二號解釋)。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。原判決採取共同被告陳毅君於檢察官聲請羈押時於審判外向法官所為之陳述，資為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第二頁第十四至十九行）。惟原審並未傳喚證人陳毅君到庭具結，使上訴人或其辯護人對於陳毅君上開審判外陳述，有詰問陳毅君之機會。此無異不當剝奪上訴人之詰問權，所踐行之訴訟程序自非適法，復遽採取該陳述作為判斷之依據，其採證亦屬違法。

（三）我國現行法制尚無類似「證人指證（認）程序法」。於司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，依內政部警政署於九十年八月二十日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」

（下稱指認程序要領）規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。以提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查而為裁判，如仍採取與上開指認程序要領不相符合之指認供述為證據，必須於判決內說明如何認定具有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示等各情之得心證理由及所憑證據，否則即有判決理由不備之違法。卷查證人萬桂蓮於警詢依憑司法警察所提供上訴人口卡片影本（單一相片）為指認，固指稱上訴人為販毒之人（見九十三年度偵字第五二四號卷第八○、八三頁），然其於第一審則結證稱：警察拿上開偵查卷第八十三頁之黑白大頭照供伊指認，當時覺得有一點像，但伊並不認識在庭之甲○○等語（見第一審卷第三三八、三三九頁）。究竟萬桂蓮所供何者為是？其於警局第一次所為之指認，似與上開指認程序要領之規定無一相符。原判決未說明何以仍採取上開警詢指認供述之理由及證據，即不無判決理由欠備之違法。（四）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件第一審判決認定上訴人於九十二年十一、十二月間販賣海洛因與萬桂蓮約六、七十次，九十三年一月至二月間約二、三十次；九十三年二月九日販賣海洛因與劉康偉一次等情，因而判以上訴人無期徒刑，褫奪公權終身。原判決則僅認定上訴人於九十三年一月至二月間販賣海洛因與萬桂蓮數十次，是原判決所認定之犯罪情節已屬較輕。且原判決認定上訴人販賣海洛因所得為新台幣（下同）十四萬元，依此計算，則上訴人此等行為與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用似無差異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。理由內復說明「審酌販賣數量不多等一切情狀」

為科刑之標準（見原判決第三頁倒數第十行）。然原判決仍量處如第一審所宣告之無期徒刑，褫奪公權終身，而未說明理由，難謂與罪刑相當原則之旨意相符，併有理由不備之違誤。（五）原判決於事實欄載認：上訴人與陳毅君共同連續販賣海洛因與萬桂蓮數十次，得款十四萬元，由陳毅君負責記帳，並扣得陳毅君所有供記載販賣毒品之記事本三本。理由欄則引述陳毅君所供「扣案的記事本是記載賣毒品的」等語為說明，並為沒收之諭知。然稽之卷內資料，上訴人另有販賣安非他命之犯行（已判決確定），則該三本記事本所載內容為何，究竟何者係關於販賣海洛因與萬桂蓮「數十次、得款十四萬元」之記載，此與上開記事本能否作為上訴人此部分犯罪之證據攸關，更與原判決事實之認定是否明確、無訛，至有重大關係。原審未遑調取該等記事本，使令陳毅君詳為指明，調查勾稽清楚，即泛言係供記載販賣海洛因之用，遽採為論罪之證據，自嫌速斷。又上開記事本是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所定特信文書之要件，抑或係依憑何項法律規定，而得採為證據。原判決未予說明，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ