最高法院九十五年度台非字第一０二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一０二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十四年七月七日第二審確定判決（九十四年度上易字第六二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以警察機關搜索後未發現應扣押物，卻持檢察官簽發之鑑定許可書，對被告強制採尿之事實，而認鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，乃指偵查機關以強制採尿未（為）找被告犯罪之證據，並非已有證據再採尿，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實，警方據此而採得之被告尿液，係屬因違背法定程序取得之證據，認無證據能力，而改判被告無罪云云。經查警察局、憲兵隊有專辦毒品案件隊員，有相當程度專業技術及配備，而政府乃對之投入相當人力、金錢及設備成立各種技術支援單位，法律並無明文限制警察機關不得為鑑定單位，因之，本件檢察官指定宜蘭縣警察局、宜蘭憲兵隊為鑑定人機關，鑑定事項為採集尿液，此項選任鑑定人應屬符合刑事訴訟法第一百九十八條之規定。原判決雖謂鑑定人經許可後得採取被告之分泌物、排泄物等，其發動人為鑑定人而非偵查機關云云，按刑事訴訟法第二百零五條之一第一項之規定，乃係指經法官或檢察官選任後之鑑定人，因鑑定之必要，得經許可，而為上開採取作為，並非謂欲採取被告之分泌物等，應由鑑定人抑或由偵查機關發動始可，原判決似有誤會。而本案被告甲○○於九十三年五月十八日警詢時自承八十四年初曾吸食安非他命毒品（見刑事偵查卷宗第三頁），且檢察官因從監聽毒品交易之紀錄，乃簽發搜索票及拘票，雖未蒐獲交易毒品，但對涉嫌交易之人即被告有所懷疑，進而指揮選任司法警察機關為鑑定人，予以採取尿液，送交委託之慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行檢測，且檢測結果認定安非他命為陽性之事實，程序上何得謂屬違背法令？況縱如原判決所指此項證據之取得為違背法定程序，但吸食毒品不僅戕害被告個人身心健康，且危害社會治安，甚至動搖國本，此所以政府每年持續宣示向毒品宣戰，投入大量人力財力，從緝毒、拒毒、戒毒等三方面，全面反毒，不敢有所鬆懈可見一斑；當非如原判決所指施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限云云，則揆諸刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，其有無證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。是從吸食毒品之危害至深且鉅有如上述，其甚至有動搖國本之虞，為公共利益之維護，亦應認此項採取尿液取得行為具證據能力，始符上引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之旨意。綜上所述，本案檢警機關採取被告尿液之行為，應屬符合法律規定，具有證據能力者，原判決竟認其係違背法定程序，不具證據能力，而改判被告無罪，即有判決不適用法則或適用不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當，為違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴，為刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條所明定。又刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第二百零四條、第二百零四條之一及第二百零五條之一之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第二百零四條之三第二項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第二百零五條之一所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第一百五十八條之四之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。原判決係以宜蘭縣警察局執行另案關於販賣毒品案件之搜索，未發現應扣押物，竟於搜索程序結束後，提示由檢察官主動簽發之鑑定許可書，經被告甲○○同意，而對其採尿送驗，但依法鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，是鑑定許可之發動人應為鑑定人，非偵查機關，本件偵查機關在未知被告施用毒品犯罪之情形下，簽發鑑定許可書，對被告採尿，係藉鑑定之名，行強制處分之實，被告因不諳鑑定許可之法定程序而同意採尿，其同意難認係出自誠摰之同意，警方對被告採尿，亦非出於被告自願，因認該尿液係違背法定程序取得之證據，乃依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡結果，排除該所採尿液暨檢驗結果之證據能力，將第一審之科刑判決予以撤銷，改判諭知被告無罪。惟查本件檢察官以宜蘭縣警察局及宜蘭縣憲兵隊為鑑定機關，採集尿液為鑑定事項，對被告所簽發之鑑定許可書，係囑託該二單位為鑑定機關，並許可其對被告進行採尿之鑑定處分，即使非出於該鑑定機關之聲請，而係檢察官本於職權為之，於法本無不合，縱該警察局之警員為採尿而徵詢被告同意與否之意見時，曾對被告提示該鑑定許可書或告以要旨，亦難因此遽謂被告同意採尿與其心中之真意不符而非出於自願。該尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，本得採為論罪之依據，自不生由法院依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定判斷其證據能力之問題。原判決以該尿液之取得，違背法定程序，進一步依上揭權衡規定，排除該尿液檢驗報告之證據能力，揆諸首揭說明，自有採證違背證據法則之違法，且此項違誤，關乎犯罪事實有無認定之當否，顯然直接影響於判決，自非僅訴訟程序違法，而屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決上述違背法令，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｍ